LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN LA ESFERA LOCAL. CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS. SUS ELEMENTOS. LA SELECCION DEL CONTRATISTA. ADJUDICACION, FORMALIZACION Y EJECUCION DE LOS CONTRATOS. LA REVISION DE PRECIOS. LA EXTINCION DEL CONTRATO.
1. INTRODUCCION
2. PRINCIPIOS INFORMADORES DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO (LEY 30/2007)
3. AMBITO DE APLICACION SUBJETIVA DE LA LEY
4. CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS
4.1. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS CALIFICADOS POR LA LEY 30/2007
4.2. OTROS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ESPECIALES)
4.3. CONTRATOS PRIVADOS
4.4. CONTRATOS MIXTOS
4.5. CONTRATOS EXCLUIDOS DE LA LEY
5. SUJETOS INTERVINIENTES EN LA CONTRATACION
5.1. ORGANOS COMPETENTES PARA CONTRATAR
5.2. EL CONTRATISTA
5.3. OTRAS PERSONAS INTERVINIENTES
6. LAS GARANTÍAS EXIGIDAS PARA CONTRATAR
7. EL OBJETO DEL CONTRATO
8. DISPOSICIONES COMUNES A LA CONTRATACIÓN
8.1. PRELIMINAR
8.2. EL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN
8.3. LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN
8.4. LOS PLIEGOS DE CONDICIONES ADMINISTRATIVAS Y LAS PRESCRIPCIONES TÉCNICAS
8.5. LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN
8.6. FORMAS DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS
8.7. PERFECCIÓN Y FORMALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS
9. EJECUCION DEL CONTRATO
9.1. LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO EN LA FORMA ACORDADA Y EN SU TIEMPO
9.2. LA RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA
9.3. EL DERECHO DEL CONTRATISTA AL ABONO DEL PRECIO CONVENIDO
9.4. LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO
9.5. LA REVISIÓN DE PRECIOS
10. PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACION EN MATERIA DE CONTRATOS
11. LA EXTINCION DEL CONTRATO
12. REVISIÓN DE LOS CONTRATOS
1. Introducción
La contratación administrativa, al igual que sucede con el procedimiento administrativo, la expropiación forzosa o el sistema de responsabilidad, está reservado, conforme al artículo 149.1.18 de la Constitución, a la competencia exclusiva del Estado. Por ello, y en lo que respecta a la contratación será una Ley de Cortes la que dicte la legislación básica en esta materia. En cumplimiento del citado precepto, se dictó la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, que después de sucesivas reformas, se refundió en el Real Decreto Legislativo 2/2000 que ha regulado la contratación administrativa hasta la aparición de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público (LCSP), la cual tiene prevista su vigencia con una «vacatio» de seis meses desde su publicación, por lo que al haberse publicado en el BOE el pasado 31 de octubre de 2007, entrará en vigor el próximo día 30 de abril de 2008. Se trata de una Ley extensa (309 artículos), compleja, de difícil comprensión, siendo su objeto esencial la transposición de una Directiva europea a nuestro derecho interno; y, una vez más, en esta nueva Ley se desplaza la regulación de la contratación administrativa de los entes locales a una Disposición Adicional Segunda, en lugar de incluirla dentro de su articulado.
Las sucesivas reformas que se han llevado en la legislación de contratos administrativos, desde la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Ley 13/1995) hasta el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (R.D.L. 2/2000) han tenido como una de sus principales justificaciones la necesidad de adaptar esta legislación a los requerimientos de las directivas comunitarias. Esta nueva Ley (Ley 30/2007) –a partir de ahora LCSP- también se justifica en la misma exigencia de incorporar a nuestro ordenamiento una nueva disposición comunitaria en la materia, como hemos observado en el párrafo anterior. Es esencialmente la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, que introduce numerosos y trascendentales cambios en esta regulación, la que se incorpora a nuestro derecho interno a través de la LCSP. Ahora bien, esta nueva Ley no se limita a trasponer las nuevas directrices comunitarias, sino que, adoptando un planteamiento de reforma global, introduce modificaciones en diversos ámbitos de esta legislación.
La presente Ley se separa de la estructura adoptada por la legislación de contratos públicos desde la Ley 13/1995, de 18 de mayo, basado en una estructura bipolar construida alrededor de una «Parte general» (Libro 1º), compuesta por normas aplicables a todos los contratos, y una «Parte especial» (Libro 2º), en la que se recogían las peculiaridades de régimen jurídico de los contratos administrativos «típicos», transformando la citada división en una estructuración distinta, a partir de un Título Preliminar dedicado a recoger las disposiciones generales y cinco Libros que se destinan, sucesivamente, a regular la configuración general de la contratación del sector público y los elementos estructurales de los contratos, su preparación, la selección del contratista y la adjudicación de los contratos, los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, y la organización administrativa para la gestión de la contratación.
En definitiva la LCSP está estructurada de la siguiente forma: Título Preliminar y 5 Libros, más 33 Disposiciones Adicionales, 7 Disposiciones Transitorias, 1 Derogatoria y 12 Finales. Estamos, pues, ante una regulación extensa y complicada, con una enorme profusión de reenvíos y excepciones.
Si lo expuesto se refiere a la nueva estructura de la Ley, en cuanto a sus novedades, podemos destacar, sin ánimo de ser exhaustivos, los siguientes extremos: 1) la delimitación de su ámbito de aplicación, en términos muy amplios, como veremos, 2) la singularización de las normas que derivan directamente del derecho comunitario, 3) la incorporación de las nuevas regulaciones sobre contratación que introduce la Directiva 2004/18/CE, 4) la simplificación y mejora de la gestión contractual, 5) la tipificación legal de una nueva figura, el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, 6) la subasta electrónica, 7) el responsable del contrato, 8) el diálogo competitivo, 9) la desmaterialización de los procedimientos, entre otras.
La LCSP deroga prácticamente la Ley anterior, es decir, todo el RDL 2/2000, salvo los preceptos de la misma destinados a la financiación privada del contrato de concesión de obras públicas (arts. 253 a 260); también deja sin efecto todos los preceptos de la Ley de Bases de Régimen Local destinados a la materia de contratación, en definitiva son los arts. 21.1.ñ y p, 22.1, n y o, 33,2,l y n, 34.1, k y m, art. 88 y 127.1.f. los que se derogan. De la misma forma, deroga la mayoría de los preceptos dedicados a la contratación administrativa contemplados en el Texto Refundido de las Disposiciones vigentes en materia de Régimen Local (TRRL), con la salvedad de los arts. 111 (capacidad para contratar), 114 (prerrogativas de las entidades locales) y 117 (la contratación de emergencia) que se mantienen vigentes.
A la vista de lo expuesto podríamos preguntarnos ¿cómo queda delimitada la regulación de la contratación administrativa en el ámbito de las entidades locales?: Pues bien, como hemos visto, su regulación quedará integrada por la citada LCSP, especialmente por su D.A. Segunda, por los preceptos del TRRL, que se mantienen vigentes, y por el Reglamento de la anterior Ley (R.D. 1098/2001), que no aparece derogado expresamente por la LCSP, por lo que en todo lo que no se oponga a dicha Ley debe entenderse vigente. No debe pasar desapercibido el hecho de que la regulación de la contratación administrativa de los entes locales se encuentren desplazada a una Disposición Adicional puede crear ciertas disfuncionalidades, al no hacer referencia la citada Disposición, por ejemplo, a los contratos de concesión de obras públicas o al contrato de colaboración entre el sector público y privado (nuevo contrato), circunstancia que lógicamente introduce dudas sobre la aplicación de determinados preceptos de la LCSP a los citados entes.
Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que en la referida Disposición Adicional Segunda de la LCSP está contenida las peculiaridades del régimen jurídico de la contratación de las entidades locales, debemos reproducir el tenor literal de dicha Disposición, a fin de explicar posteriormente sus previsiones.
«Normas específicas de contratación en las Entidades Locales:
1. Corresponden a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades locales las competencias como órgano de contratación respecto de los contratos de obras, de suministro, de servicios, de gestión de servicios públicos, los contratos administrativos especiales, y los contratos privados cuando su importe no supere el 10 por ciento de los recursos ordinarios del presupuesto ni, en cualquier caso, la cuantía de seis millones de euros, incluidos los de carácter plurianual cuando su duración no sea superior a cuatro años, siempre que el importe acumulado de todas sus anualidades no supere ni el porcentaje indicado, referido a los recursos ordinarios del presupuesto del primer ejercicio, ni la cuantía señalada.
Asimismo corresponde a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades locales la adjudicación de concesiones sobre los bienes de las mismas y la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial cuando su valor no supere el 10 por ciento de los recursos ordinarios del presupuesto ni el importe de tres millones de euros, así como la enajenación del patrimonio, cuando su valor no supere el porcentaje ni la cuantía indicados.
2. Corresponde al Pleno las competencias como órgano de contratación respecto de los contratos no mencionados en el apartado anterior que celebre la Entidad local.
Asimismo corresponde al Pleno la adjudicación de concesiones sobre los bienes de la Corporación y la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial así como la enajenación del patrimonio cuando no estén atribuidas al Alcalde o al Presidente, y de los bienes declarados de valor histórico o artístico cualquiera que sea su valor.
3. En los municipios de gran población a que se refiere el artículo 121 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, las competencias que se describen en los apartados anteriores se ejercerán por la Junta de Gobierno Local, cualquiera que sea el importe del contrato o la duración del mismo.
4. En las Entidades locales será potestativa la constitución de Juntas de Contratación que actuarán como órganos de contratación en los contratos de obras que tengan por objeto trabajos de reparación simple, de conservación y de mantenimiento, en los contratos de suministro que se refieran a bienes consumibles o de fácil deterioro por el uso, y en los contratos de servicios cuando su importe no supere el 10 por ciento de los recursos ordinarios de la Entidad, o cuando superen este importe las acciones estén previstas en el presupuesto del ejercicio a que corresponda y se realicen de acuerdo con lo dispuesto en las bases de ejecución de éste.
Corresponde al Pleno acordar la constitución de las Juntas de Contratación y determinar su composición, debiendo formar parte de las mismas necesariamente el Secretario o el titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico de la Corporación, y el Interventor de la misma. Los límites cuantitativos, que podrán ser inferiores a los señalados en el párrafo anterior, o los referentes a las características de los contratos en los que intervendrá la Junta de Contratación como órgano de contratación, se determinarán, en las entidades locales de régimen común, por el Pleno, a propuesta del Alcalde o del Presidente cuando sean, de acuerdo con el apartado 1, el órgano que tenga atribuida la competencia sobre dichos contratos, y por la Junta de Gobierno Local en los municipios de gran población.
En los casos de actuación de las Juntas de Contratación se prescindirá de la intervención de la Mesa de Contratación.
5. En los municipios de población inferior a 5.000 habitantes las competencias en materia de contratación podrán ser ejercidas por los órganos que, con carácter de centrales de contratación, se constituyan en la forma prevista en el artículo 188, mediante acuerdos al efecto.
Asimismo podrán concertarse convenios de colaboración en virtud de los cuales se encomiende la gestión del procedimiento de contratación a las Diputaciones provinciales o a las Comunidades autónomas de carácter uniprovincial.
6. En los municipios de población inferior a 5.000 habitantes la aprobación del gasto será sustituida por una certificación de existencia de crédito que se expedirá por el Secretario Interventor o, en su caso por el Interventor de la Corporación.
7. Corresponde al órgano de contratación la aprobación del expediente y la apertura del procedimiento de adjudicación en los términos que se regulan en el artículo 94.
La aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares irá precedida de los informes del Secretario o, en su caso, del titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico de la Corporación, y del Interventor.
8. Los informes que la Ley asigna a los servicios jurídicos se evacuarán por el Secretario o por el órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico de la Corporación. Los actos de fiscalización se ejercen por el Interventor de la Entidad local.
9. Cuando se aplique el procedimiento negociado en supuestos de urgencia a que hacen referencia el artículo 154, letra e), deberán incorporarse al expediente los correspondientes informes del Secretario o, en su caso, del titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico de la Corporación, y del Interventor, sobre justificación de la causa de urgencia apreciada.
10. La Mesa de Contratación estará presidida por un miembro de la Corporación o un funcionario de la misma, y formarán parte de ella, como vocales, el Secretario o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico, y el Interventor, así como aquellos otros que se designen por el órgano de contratación entre el personal funcionario de carrera o personal laboral al servicio de la Corporación, o miembros electos de la misma, sin que su número, en total, sea inferior a tres. Actuará como Secretario un funcionario de la Corporación.
En las entidades locales municipales podrán integrarse en la Mesa personal al servicio de las correspondientes Diputaciones Provinciales o Comunidades autónomas uniprovinciales.
11. En los municipios de población inferior a 5.000 habitantes, en los contratos de obras cuyo período de ejecución exceda al de un presupuesto anual, podrán redactarse proyectos independientes relativos a cada una de las partes de la obra, siempre que éstas sean susceptibles de utilización separada en el sentido del uso general o del servicio, o puedan ser sustancialmente definidas, y preceda autorización concedida por el Pleno de la Corporación, adoptada con el voto favorable de la mayoría absoluta legal de sus miembros, autorización que no podrá ser objeto de delegación.
12. Serán de aplicación a los contratos de obras las normas sobre supervisión de proyectos establecidas en el artículo 109. La supervisión podrá efectuarse por las oficinas o unidades competentes de la propia entidad contratante o, en el caso de municipios que carezcan de ellas, por las de la correspondiente Diputación provincial.
13. En los contratos que tengan por objeto la adquisición de bienes inmuebles, el importe de la adquisición podrá ser objeto de un aplazamiento de hasta cuatro años, con sujeción a los trámites previstos en la normativa reguladora de las Haciendas Locales para los compromisos de gastos futuros».
De la lectura de la transcrita Disposición Adicional Segunda podemos llegar a varias conclusiones:
En materia de atribuciones, prácticamente la LCSP apenas introduce modificaciones, ya que lo que hace es simplificarlas, distinguiéndose, como no podía ser de otra forma los dos regímenes de funcionamiento: el ordinario que afecta a los municipios y provincias en general; y el especial, que afecta a las entidades locales que se rijan por el Título X de la LBRL (es decir, los municipios de gran población y los cabildos con población superior a los 175.000 habitantes). Como vimos, en el ámbito de las entidades de régimen ordinario, la competencia en materia de contratación está repartida entre el Presidente de la Corporación y el Pleno. En el primer caso, cuando los contratos no superen el 10 por ciento de los recursos ordinarios del presupuesto ni, en cualquier caso, la cuantía de seis millones de euros, incluidos los de carácter plurianual cuando su duración no sea superior a cuatro años, ni la cuantía señalada. En materia de adquisición y enajenación de bienes cuando su valor no supere el 10 por ciento de los recursos ordinarios del presupuesto ni el importe de tres millones de euros. Si se superasen los indicados porcentajes, la competencia la tendrá el Pleno.
Sin embargo, como vimos, en el caso de las entidades que se rijan por el Título X de la LBRL la competencia en materia de contratación residirá en la Junta de Gobierno.
Tampoco aparecen cambios en la regulación de la Mesa de Contratación (si bien desaparece como integrante el Presidente de la Corporación, puesto que se dice que será presidida por un miembro de la misma). En relación a la Junta de Contratación, se alude a que los límites cuantitativos para que dicho órgano pueda adjudicar los contratos, que podrán ser inferiores a los señalados en el punto 4º de la citada D.A., los acordará el Pleno o la Junta de Gobierno Local (JGL), en función de que se trata de una entidad de régimen ordinario o que se rija por el Título X de la LBRL.
Se debe sobresaltar la referencia que se efectúa respecto de los pequeños municipios con el fin de agilizar y conferir una mayor eficacia a los procedimientos que lleven a cabo. Así, se hace mención expresa a los municipios de menos de 5000 habitantes destacándose tres especificaciones: que las competencias de contratación podrán ser ejercidas por Centrales de contratación o bien encomendándolas a las Diputaciones; que la aprobación del gasto podrá ser sustituida por una certificación de existencia de crédito; y que en los contratos de obras cuyo período de ejecución exceda al de un presupuesto anual, podrán redactarse proyectos independientes relativos a cada una de las partes de la obra, necesitándose aprobación por el Pleno de la Corporación, adoptada con el voto favorable de la mayoría absoluta legal de sus miembros. Son tres medidas que facilitarán la gestión presupuestaria, atribuyendo a las Diputaciones una competencia supletoria de aquellos municipios que carezcan de entidad suficiente (los de menos de 5.000 habitantes), estableciendo en aquellas una central de compras. No solo se trata de una buena medida, sino que plasma el reconocimiento de la función natural de estas entidades locales provinciales, últimamente olvidadas por el legislador ordinario.
También se destaca la necesidad de informe del Secretario o de la Asesoría Jurídica, en su caso, en la aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares, y en el procedimiento negociado en los casos de urgencia (art. 154.e). Con ello adquiere máxima relevancia uno de los elementos básicos del contrato, la justificación de su causa, exigiéndose que se motive la urgencia jurídicamente.
Por último, se hace referencia a los contratos de obras y a los de adquisición de bienes inmuebles; respecto de los primeros se exige el trámite de la supervisión del contrato, señalándose que se aplicarán las normas sobre supervisión de proyectos establecidas en el artículo 109 (contratos de igual o de más de 350.000 € y en los demás tendrá carácter facultativo, salvo en los supuestos de seguridad, estanqueidad o estabilidad de las obras), la cual podrá efectuarse por las oficinas de la propia entidad contratante o, en el caso de municipios que carezcan de ellas, o por las de la correspondiente Diputación Provincial (una vez más aparece una llamada a las Administraciones Provinciales en su cometido de complementariedad); y en cuanto al contrato de adquisición de bienes inmuebles, se indica que su importe podrá ser objeto de un aplazamiento de hasta cuatro años, si bien debemos remitirnos para ello a la Ley de las Haciendas Locales, dado que se trata de un compromiso de gastos futuros.
Así pues, al margen de las propias determinaciones de la citada Disposición Adicional Segunda, se debe de tener en cuenta que las Corporaciones Locales, en su condición de Administraciones Públicas y dentro de la esfera de sus competencias, podrán celebrar toda clase de contratos, ya sean de naturaleza administrativa o privada, conforme al art. 5 de la Ley de Bases de la Régimen Local (modificada por la Ley 11/1999) y siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración (art. 111 del TRRL).
2. Principios informadores de la LCSP
La LCSP hace referencia a lo largo de su articulado a una serie de principios, unos ya informaron la legislación anterior, otros aparecen acuñados por la jurisprudencia, y otros en definitiva, provienen del derecho europeo. Tratemos, sin ánimo de exhaustividad, de los más relevantes.
a) Principio de interés público y buena administración: el art. 1º de la LCSP a la hora de referirse a la contratación administrativa destaca la necesidad de que la Administración defina previamente las necesidades a satisfacer, que obviamente, son los intereses públicos. De una forma más específica, el art. 22 de la Ley destaca que los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquéllos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación. En cuanto al principio de buena administración, el citado art. 1º exige que se adjudique el contrato a la oferta económicamente más ventajosa. Ello quiere decir que las formas clásicas de adjudicación de los contratos (la subasta y el concurso) desaparecen con la citada LCSP y se subsumen bajo la locución de la oferta económica más ventajosa. Por ello, deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, como pueden ser la calidad, el precio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, incluso otros elementos, introducidos por la LCSP, como son las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales.
b) Principio de libertad de pactos: en los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración (art.25 LCSP). La identidad, como hemos visto, con el art. 111 del TRLBRL es evidente. Se trata de un principio clásico donde los haya que permite la libertad de pactos siempre que concurran las citadas circunstancias. Es a lo que denomina el art. 1º de la LCSP principios de libertad de acceso a las licitaciones y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos,
c) Principio de simplificación y racionalidad: la nueva Ley viene también a efectuar una revisión general de la regulación de la gestión contractual, a fin de avanzar en su simplificación y racionalización, y disminuir los costes y cargas que recaen sobre la entidad contratante y los contratistas particulares. Opta también por las nuevas tendencias a favor de la desmaterialización de los procedimientos, con la plena inserción de los medios electrónicos, informáticos y telemáticos en el ámbito de la contratación pública.
d) Principio de formalización: este principio quiere decir que si bien los contratos se perfeccionan con su adjudicación, será necesario que se formalicen para que puedan ejecutarse, es decir que deberán ser suscritos por la Administración y por el contratista para que desarrollen sus efectos. De esta forma, los entes, organismos y entidades del sector público no podrán contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga carácter de emergencia (art.28 LCSP). No obstante en los procedimientos de urgencia podrán iniciarse sin su formalización, con tal de que se haya constituido la garantía correspondiente.
e) Tipificación de los contratos administrativos con la inclusión de uno nuevo: la LCSP sigue con la enumeración de los contratos típicos de la Ley anterior, si bien introduce uno nuevo, el de colaboración entre el sector público y el sector privado, que se aplica a las prestaciones complejas o afectadas de una cierta indeterminación inicial, y cuya financiación puede ser asumida, en un principio, por el contratista, mientras que el precio a pagar por la Administración podrá vincularse a la efectiva utilización de los bienes y servicios que constituyen su objeto.
f) Prohibición de fraccionamiento fraudulento del contrato (74 LCSP): al igual que sucedía en la anterior Ley, se prohíbe fraccionar los contratos a fin de evitar la desmembración de su objeto con el fin de soslayar el cumplimiento de los requisitos formales, como por ejemplo, su publicidad; no obstante, se admite el fraccionamiento siempre que el objeto del contrato lo permita, es decir, cuando sea susceptible de fraccionamiento, y previa justificación en el expediente. Recordar, como hemos visto, que, por excepción, en los municipios de menos de 5.000 habitantes, y respecto de los contratos de obras, cuando el período de ejecución exceda al de un presupuesto anual, se permite redactar proyectos independientes relativos a cada una de las partes de la obra, siempre que éstas sean susceptibles de utilización separada en el sentido del uso general o del servicio, requiriendo la aprobación del Pleno de la Corporación, con el quórum de la mayoría absoluta.
g) Principios de garantías: La LCSP si bien mantiene las garantías definitivas, las provisionales dejan de ser obligatorias. Del mismo modo, la clasificación de contratistas en lugar de tener una duración determinada, con la nueva Ley, se vuelve indefinida.
h) Principios de igualdad, transparencia, confidencialidad de información facilitada por el licitador: se trata de una serie de principios clásicos de la contratación administrativa, destacando la LCSP en su art. 1º los principios de publicidad y transparencia de los procedimientos.
i) Reconocimiento de prerrogativas de la Administración Pública en los contratos administrativos: dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta (art.194 LCSP). Son los mismos privilegios que existían bajo la vigencia de la Ley anterior y que específicamente aparecen enunciados en el art. 114 del TRRL.
j) Principio de riesgo y ventura del contratista en la ejecución del contrato (art.199 LCSP): al igual que sucedía con la anterior Ley, se trata de otro principio clásico de la contratación administrativa, que significa que el contratista deberá hacer frente a los daños y perjuicios que se ocasionen en la ejecución del contrato, con la salvedad de la fuerza mayor, o, en los casos en que el daño fuese imputable a la Administración.
k) Principio de colegiación en la asistencia a la contratación: salvo en el caso en que la competencia para contratar corresponda a una Junta de Contratación, o en los supuestos de contratos menores o en el procedimiento negociado sin publicidad, en donde no es necesaria la asistencia de la Mesa de Contratación, en los procedimientos abiertos y restringidos y en los procedimientos negociados con publicidad, los órganos de contratación de las Administraciones Públicas estarán asistidos por dicho órgano, que será el competente para la valoración de las ofertas.
l) Estabilidad presupuestaria y control del gasto: se introducen los principios informadores de la Ley 18/2001 y en su desarrollo el reciente RD 1463/2007. A tal efecto, el art. 1º de la LCSP destaca el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y una eficiente utilización de los fondos.
m) El de eficiencia: principio emparentado con el anterior, que se centra en la obtención de buenos resultados, y al que se refiere ampliamente la Ley de las Haciendas Locales.
n) El principio de comercio justo: la LCSP introduce en la contratación pública consideraciones de tipo social y medioambiental, configurándolas como condiciones especiales de ejecución del contrato o como criterios para valorar las ofertas.
3.- Ámbito de aplicación subjetiva de la Ley.-
La LCSP tiene por objeto regular la contratación del sector público, incluyendo dentro de los mismos, como contratos del sector público: a los contratos onerosos que celebren los entes enumerados en el art. 3.1º (sector público), a los contratos subvencionados por los mismos que celebren otras personas, conforme al art. 17 de la Ley, es decir, los contratos que estén subvencionados, incluso adjudicados por un tercero, y a los contratos de obras que celebren los concesionarios de obras públicas en los términos del art. 250 de la Ley, es decir, cuando el concesionario de la obra pública tenga el carácter de poder adjudicador deberá respetar, en relación con aquellas obras que hayan de ser ejecutadas por terceros, las disposiciones de la LCSP sobre adjudicación de contratos de obras.
Como vimos anteriormente, en lo que respecta al ámbito de aplicación de la LCSP, ésta ha adoptado un enfoque que separándose de la anterior LCAP, aborda la regulación de la actividad contractual pública desde una definición amplia de su ámbito de aplicación, conforme a la observancia de las directivas europeas sobre contratos públicos. A estos efectos, el artículo 3.1 enumera en sus letras a) a g) las entidades que integran el sector público, y que por tanto, deben sujetarse a la legislación de contratos públicos; esta lista, inspirada en la definición de sector público de la Ley General Presupuestaria con las pertinentes correcciones terminológicas, está formulada en términos extremadamente amplios. Para asegurar el cierre del sistema, la letra h) del citado apartado -que funciona como cláusula residual, reproduce literalmente la definición de «organismo público» de la Directiva 2004/18/CE, en cuanto poder adjudicador sujeto a la misma-, con lo cual se garantiza que, en cualquier caso, el ámbito de aplicación de la ley se extienda a cualquier organismo o entidad que, con arreglo a la norma comunitaria, deba estar sometido a sus prescripciones. En resumidas cuentas la filosofía de la LCSP pretende someter a las previsiones de la misma cualquier contrato que esté financiado mayoritariamente por el erario público.
Dentro de las entidades del sector público, la Ley distingue tres categorías de sujetos que presentan un diferente nivel de sometimiento a sus prescripciones: 1º) Administraciones Públicas; 2º) entes del sector público que, no teniendo el carácter de Administración Pública, están sujetos a la Directiva 2004/18; y 3º) poderes adjudicadores. El hecho de que se ponga el acento en la regulación de la contratación de las Administraciones Públicas, sometiéndola a disposiciones más detalladas que las que rigen para las entidades sujetas a la ley que no tienen este carácter (sobre todo en lo que se refiere a la celebración de contratos no sujetos a regulación armonizada) no significa que éstas últimas no puedan hacer uso de determinadas técnicas de contratación o de figuras contractuales contempladas de modo expreso sólo en relación con aquéllas (subasta electrónica, contratos de colaboración o instrumentos para la racionalización de la contratación, por ejemplo), puesto que siempre será posible que sean incorporadas a las instrucciones internas de contratación que deben aprobar esas entidades o que se concluyan al amparo del principio de libertad de pactos.
Así pues, debemos distinguir lo que se entiende en la LCSP, en primer lugar, por el sector público, que es el género, para después referirnos a lo que debe de entenderse por Administraciones Públicas, y por último a los denominados poderes adjudicatorios. Para ello, lo mejor será remitirnos a las previsiones de la LCSP.
¿Qué entidades componen el sector público?:
El art. 3º.1 de la Ley enumera las entidades:
a. La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local.
b. Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.
c. Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad.
d. Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a a f del presente apartado sea superior al 50 %.
e. Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren el art. 6.5 de la Ley 30/1992 y la legislación de régimen local.
f. Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 % por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.
g. Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.
h. Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
i. Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores.
La amplitud de los entes que tienen la consideración de sector público se debe al derecho comunitario a fin de integrar en el ámbito de aplicación de la ley a todos los entes que se financien mayoritariamente por el erario público. Por ello, junto a las Administraciones Públicas y las demás entidades públicas, se integran las sociedades de derecho privado creadas para satisfacer necesidades de interés general y no tengan el carácter industrial o mercantil, y estén mayoritariamente financiadas por el erario público, o sometido a su control, o más de la mitad de los componentes de sus órganos decisorios sean nombrados por las Administraciones Públicas.
En definitiva, a los efectos que nos interesan, es decir, dentro de la esfera de la Administración Local, estarían integradas en el sector público: las Administraciones Territoriales (Ayuntamientos, Diputaciones, Consejos Insulares o Cabildos), otras entidades locales (entidades supramunicipales e inframunicipales), los denominados organismos públicos (organismos autónomos y entidades públicas empresariales), las sociedades mercantiles cuyo capital social sea superior al 50 %, algunos consorcios (los que se constituyen para gestionar un convenio de colaboración), las fundaciones (de aportación mayoritaria del sector público o se constituyan con bienes o derechos en más del 50 % procedente de aquel), y, como cajón de sastre, los demás organismos creados para satisfacer necesidades de interés general y no tengan el carácter industrial o mercantil, y estén mayoritariamente financiadas por el erario público, o sometido a su control, o más de la mitad de los componentes de sus órganos decisorios sean nombrados por las Administraciones Públicas o entidades públicas. Se trata, pues, de una categoría residual para que tengan acogida los demás entes públicos; por último, las Asociaciones de entes, organismos y entidades.
-¿Qué serán Administraciones Públicas?:
Dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de Administraciones Públicas los siguientes entes, organismos y entidades:
a. Los mencionados en las letras a y b del apartado anterior.
b. Los Organismos autónomos.
c. Las Universidades Públicas.
d. Las entidades de derecho público que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad, y
e. Las entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las características siguientes:
1. que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o
2. que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios.
No obstante, no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales.
-¿Por último, qué se considera como poder adjudicador?:
Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, los siguientes entes, organismos y entidades:
a. Las Administraciones Públicas.
b. Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
c. Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores.
Por poder adjudicador debemos entender una situación, como observamos más arriba, en la que la sujeción de su actividad contractual a la LCSP es aún más intensa, ya que, además de la generalidad de los preceptos de la Ley, la actuación de aquellos se vincula también específicamente a la de los contratos sujetos a regulación armonizada. Esto quiere decir que tan solo los poderes adjudicadores tendrán legitimidad para ser entidad contratante en esta clase de contratos.
La dificultad para distinguir los supuestos es evidente, por lo que consideramos que lo que se debería haber hecho es definir el concepto de poder adjudicador y enumerar una lista con sus integrantes, como se ha hecho con los que forman el sector público.
4. Clasificación de los contratos
Como hemos observado anteriormente las Corporaciones Locales podrán celebrar cualquier clase de contratos que tenga por conveniente; así, como observábamos, el propio artículo 111 del TRRL señala que las entidades locales podrán concertar los contratos que tengan por convenientes con tal que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración. Siendo precisamente por esta libertad de pactos, por lo que se hace necesario conocer los diferentes contratos que puedan celebrar tales Administraciones.
La LCSP distingue por un lado, los contratos clásicos, añadiendo además los subvencionados y el de colaboración entre el sector público y el sector privado que celebren los entes, organismos y entidades pertenecientes al sector público, contratos que se calificarán conforme a las normas contenidas en la citada Ley. Se completa la lista con los contratos de regulación armonizada, a los que se aplica directamente las determinaciones de la Directiva 204/18/CE.
Por otro lado, los restantes contratos del sector público que se calificarán según las normas de derecho administrativo o de derecho privado que les sean de aplicación.
Así pues, vamos a tratar, en primer lugar de los contratos enunciados por la LCSP, como son los de obras, concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos, suministro, servicios, y junto a ellos, los contratos subvencionados y el de nueva creación denominado de colaboración entre el sector público y el sector privado. A los que deberíamos añadir los contratos subvencionados. Y por último, los contratos sujetos a una regulación armonizada.
En segundo lugar, haremos referencia a los contratos especiales, a los privados, y a los mixtos, que se calificarán según las normas que les sean de aplicación. Y para terminar a los contratos excluidos de la LCSP.
4.1. Contratos administrativos calificados por la LCSP:
- Contrato de obras.
Son contratos de obras aquéllos que tienen por objeto la realización de una obra o la ejecución de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I o la realización por cualquier medio de una obra que responda a las necesidades especificadas por la entidad del sector público contratante. Además de estas prestaciones, el contrato podrá comprender, en su caso, la redacción del correspondiente proyecto, pero en este último caso, la contratación tendrá carácter excepcional y solo podrá efectuarse cuando motivos de orden técnico obliguen necesariamente a vincular al empresario a los estudios de las obras, o cuando se trate de obras cuya dimensión excepcional o dificultades técnicas singulares, requieran soluciones aportadas con medios y capacidad técnica propias de las empresas.
Una de las novedades que introduce la LCSP es la de la supervisión del contrato, siendo ésta obligatoria, antes de la aprobación del proyecto, cuando la cuantía del contrato de obras sea igual o superior a 350.000 euros, debiendo entenderse por ello el informe que emita las oficinas o unidades de supervisión de los proyectos, a fin de determinar si se han tenido en cuenta las disposiciones y la normativa técnica que resulten de aplicación para cada tipo de proyecto. En los proyectos de cuantía inferior a la señalada, el informe tendrá carácter facultativo, salvo que se trate de obras que afecten a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra en cuyo caso el informe de supervisión será igualmente preceptivo.
Como vemos la introducción del trámite de la supervisión del proyecto va a garantizar su adecuación a las normas técnicas de construcción, y del mismo modo, la remisión al Anexo 1 de las diferentes modalidades de contratos de obras, facilitará la tipificación de los mismos, todo ello sin perjuicio del mantenimiento de la clasificación de los proyectos de obras, tal como existía en la Ley anterior (de primer establecimiento, de reparación, conservación y demolición).
- Contrato de concesión de obras públicas.
La concesión de obras públicas es un contrato que tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las especificaciones del contrato de obras (Anexo I) incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquél consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio. El origen de este contrato está en la necesidad de financiar las obras públicas, por ello se acudió al modelo concesional de carácter mixto, ya que se realizaba una obra (normalmente de grandes infraestructuras) y se financiaba con su explotación, siendo consustancial al contrato que la obra fuese susceptible de explotación económica. Con ello se realizaban infraestructuras sin incremento del gasto público.
En definitiva se trata de un contrato por el cual se adjudica la construcción y consiguiente explotación de una obra, pero, en lugar de financiar su ejecución a través de los pagos a cuenta (certificaciones), su financiación se traduce en un derecho del contratista a explotar la obra, durante un determinado período de tiempo, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio, como hemos observado. Es cierto que la diferencia de este contrato con el de gestión de servicios públicos no siempre es nítida, pero en aquel, lo que resulta relevante es su objeto, normalmente una obra de infraestructura y que se pague una tarifa por su explotación, pero no suele ir unido a la prestación de un servicio público, tal como sucede en el de gestión de servicios públicos.
- Contrato de gestión de servicios públicos.
El contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración Pública encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración encomendante. Es decir, el servicio público aparece realizado por un gestor indirecto. Por eso, la LCSP excluye de la misma los modos de adjudicación directa de la gestión de un servicio público: ya sea una entidad de derecho público o una sociedad de capital íntegramente público (art.8 de la LCSP). Sin embargo, aquellos que lo sean con sociedades mixtas deberán adjudicarse con relación a las disposiciones de la LCSP.
Obviamente estos contratos deberán tener un contenido económico que lo haga susceptible de explotación y no implicar ejercicio de autoridad.
En cuanto a su duración, la LCSP mantiene los mismos plazos de explotación, es decir, cincuenta años en los contratos que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio público, salvo que éste sea de mercado o lonja central mayorista de artículos alimenticios gestionados por sociedad de economía mixta municipal, en cuyo caso podrá ser hasta sesenta años; veinticinco años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público no relacionado con la prestación de servicios sanitarios; y, diez años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios.
- Contrato de suministro.
Son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles. En todo caso, se considerarán contratos de suministro los siguientes:
a) Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente. No obstante, la adjudicación de estos contratos se efectuará de acuerdo con las normas previstas en el Capítulo II del Título II del Libro III para los acuerdos marco celebrados con un único empresario.
b) Los que tengan por objeto la adquisición y el arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas, y la cesión del derecho de uso de estos últimos, a excepción de los contratos de adquisición de programas de ordenador desarrollados a medida, que se considerarán contratos de servicios.
c) Los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a características peculiares fijadas previamente por la entidad contratante, aun cuando ésta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales precisos.
- Contrato de servicios.
Son contratos de servicios aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro. A efectos de aplicación de esta Ley, los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II. A señalar que el contrato de consultoría y asistencia desaparece con la LCSP.
Se debe de tener en cuenta que los contratos de servicios comprendidos en la categoría 6 del Anexo II, es decir, los contratos financieros (de seguros, bancarios o de inversiones) y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos comprendidos en la categoría 26 del mismo Anexo, no tendrán carácter administrativo.
- Contratos subvencionados sujetos a una regulación armonizada.
Son contratos subvencionados sujetos a una regulación armonizada los contratos de obras y los contratos de servicios definidos conforme a lo previsto en los artículos 6 y 10, respectivamente, que sean subvencionados, de forma directa y en más de un 50 por ciento de su importe, por entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores, siempre que pertenezcan a alguna de las categorías previstas en el art. 17 de la LCSP.
- Contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.
Se trata de una nueva modalidad de contratos introducida por la LCSP, por el cual una Administración Pública encarga a una entidad de derecho privado, por un periodo determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones:
a) La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión.
b) La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas.
c) La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.
d) Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado.
Sólo podrán celebrarse contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado cuando previamente se haya puesto de manifiesto, en la forma prevista en el artículo 118, que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas.
Por tanto, este contrato se caracteriza por tres elementos: se trata de un contrato excepcional, ya que nace con el carácter de subsidiaridad (cuando otras fórmulas de contratación no sean factibles); se refiere a prestaciones complejas o afectadas de cierta indeterminación inicial; y el encargo, por un tiempo determinado, es realizado por una Administración, siendo asumida su financiación por el operador privado (art. 11 de la LCSP).
La duración de los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado no podrá exceder de 20 años. No obstante, cuando por razón de la prestación principal que constituye su objeto y de su configuración, el régimen aplicable sea el propio de los contratos de concesión de obra pública, se estará a lo dispuesto en la Ley sobre la duración de éstos.
- Contratos sujetos a regulación armonizada.
Se trata de contratos sometidos directamente a las directrices de la regulación europea. La positivación de esta categoría tiene por finalidad la aplicabilidad de las disposiciones comunitarias a los contratos del sector público tasados en la LCSP. La identificación de estos contratos se ajusta a los parámetros de la Directiva, con las dos matizaciones siguientes: por una parte, y en minoración de la clasificación efectuada por la norma comunitaria, el concepto no incluye, por economía normativa y simplicidad de redacción, los contratos de servicios de las categorías 17 a 27 del anexo II; y por otra parte, sin embargo, de forma extensiva, se aplica la regulación armonizada a los contratos de colaboración entre el sector público y el privado, cuando la legislación comunitaria ni siquiera ha abordado su regulación, pero el legislador español lo ha incluido entre los mismos debido a su complejidad, cuantía, y peculiar configuración.
El art. 16 de la LCSP establece el umbral de los contratos vinculados a regulación armonizada de la siguiente forma:
«1. Están sujetos a regulación armonizada los contratos de servicios comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades: 137.000 euros, cuando los contratos hayan de ser adjudicados por la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sin perjuicio de lo dispuesto para ciertos contratos de la categoría 5 y para los contratos de la categoría 8 del Anexo II en la letra b de este artículo. 211.000 euros, cuando los contratos hayan de adjudicarse por entes, organismos o entidades del sector público distintos a la Administración General del Estado, sus organismos autónomos o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, o cuando, aún siendo adjudicados por estos sujetos, se trate de contratos de la categoría 5 consistentes en servicios de difusión de emisiones de televisión y de radio, servicios de conexión o servicios integrados de telecomunicaciones, o contratos de la categoría 8, según se definen estas categorías en el Anexo II.
2. En el supuesto previsto en el art. 76.7, cuando el valor acumulado de los lotes en que se divida la compra de servicios iguale o supere los importes indicados en el apartado anterior, se aplicarán las normas de la regulación armonizada a la adjudicación de cada lote. No obstante, los órganos de contratación podrán exceptuar de estas normas a los lotes cuyo valor estimado sea inferior a 80.000 euros, siempre que el importe acumulado de los lotes exceptuados no sobrepase el 20 % del valor acumulado de la totalidad de los mismos».
4.2. Otros contratos administrativos:
Contratos administrativos especiales:
Serán aquellos que tienen un objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que siguen siendo de naturaleza administrativa; se llaman especiales, por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos privados, o por declararlo así una Ley.
4.3.- Contratos privados:
Tendrán la consideración de contratos privados los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas. Igualmente, son contratos privados los celebrados por una Administración Pública que tengan por objeto servicios comprendidos en la categoría 6 del Anexo II, ya citada, la creación e interpretación artística y literaria o espectáculos comprendidos en la categoría 26 del mismo Anexo, y la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos, así como cualesquiera otros contratos distintos de los administrativos.
4.4.- Contratos mixtos.
Junto a las citadas categorías podemos encontrar los denominados contratos mixtos que son aquellos que contengan prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase. Para la determinación de las normas que deban observarse en su adjudicación, se atenderá en todo caso al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico.
4.5.- Contratos excluidos
Se debe indicar, por último, que conforme al artículo 4 de la LCSP quedan excluidos del ámbito de la Ley los siguientes:
«La relación de servicio de los funcionarios públicos y los contratos regulados en la legislación laboral.
Las relaciones jurídicas consistentes en la prestación de un servicio público cuya utilización por los usuarios requiera el abono de una tarifa, tasa o precio público de aplicación general.
Los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, organismos autónomos y restantes entidades públicas, o los que celebren estos organismos y entidades entre sí, salvo que, por su naturaleza, tengan la consideración de contratos sujetos a esta Ley.
Los convenios que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales.
Los convenios incluidos en el ámbito del artículo 296 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea que se concluyan en el sector de la defensa.
Los acuerdos que celebre el Estado con otros Estados o con entidades de derecho internacional público.
Los contratos de suministro relativos a actividades directas de los organismos de derecho público dependientes de las Administraciones públicas cuya actividad tenga carácter comercial, industrial, financiero o análogo, si los bienes sobre los que versan han sido adquiridos con el propósito de devolverlos, con o sin transformación, al tráfico jurídico patrimonial, de acuerdo con sus fines peculiares, siempre que tales organismos actúen en ejercicio de competencias específicas a ellos atribuidas por la Ley.
Los contratos y convenios derivados de acuerdos internacionales celebrados de conformidad con el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea con uno o varios países no miembros de la Comunidad, relativos a obras o suministros destinados a la realización o explotación conjunta de una obra, o relativos a los contratos de servicios destinados a la realización o explotación en común de un proyecto.
Los contratos y convenios efectuados en virtud de un acuerdo internacional celebrado en relación con el estacionamiento de tropas.
Los contratos y convenios adjudicados en virtud de un procedimiento específico de una organización internacional.
Los contratos relativos a servicios de arbitraje y conciliación.
Los contratos relativos a servicios financieros relacionados con la emisión, compra, venta y transferencia de valores o de otros instrumentos financieros, en particular las operaciones relativas a la gestión financiera del Estado, así como las operaciones destinadas a la obtención de fondos o capital por los entes, organismos y entidades del sector público, así como los servicios prestados por el Banco de España y las operaciones de tesorería.
Los contratos por los que un ente, organismo o entidad del sector público se obligue a entregar bienes o derechos o prestar algún servicio, sin perjuicio de que el adquirente de los bienes o el receptor de los servicios, si es una entidad del sector público sujeta a esta Ley, deba ajustarse a sus prescripciones para la celebración del correspondiente contrato.
Los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo señalado en el art. 24.6, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación. No obstante, los contratos que deban celebrarse por las entidades que tengan la consideración de medio propio y servicio técnico para la realización de las prestaciones objeto del encargo quedarán sometidos a esta Ley, en los términos que sean procedentes de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y cuantía de los mismos, y, en todo caso, cuando se trate de contratos de obras, servicios o suministros cuyas cuantías superen los umbrales establecidos en la Sección II del capítulo II de este Título Preliminar, las entidades de derecho privado deberán observar para su preparación y adjudicación las reglas establecidas en los arts. 121.1 y 174.
Las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el art. 7, que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley.
Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial. En estos contratos no podrán incluirse prestaciones que sean propias de los contratos típicos regulados en la Sección I del capítulo II del Título Preliminar, si el valor estimado de las mismas es superior al 50 % del importe total del negocio o si no mantienen con la prestación característica del contrato patrimonial relaciones de vinculación y complementariedad en los términos previstos en el art. 25; en estos dos supuestos, dichas prestaciones deberán ser objeto de contratación independiente con arreglo a lo establecido en esta Ley.
Los contratos de servicios y suministro celebrados por los Organismos Públicos de Investigación estatales y los Organismos similares de las Comunidades Autónomas que tengan por objeto prestaciones o productos necesarios para la ejecución de proyectos de investigación, desarrollo e innovación tecnológica o servicios técnicos, cuando la presentación y obtención de resultados derivados de los mismos esté ligada a retornos científicos, tecnológicos o industriales susceptibles de incorporarse al tráfico jurídico y su realización haya sido encomendada a equipos de investigación del Organismo mediante procesos de concurrencia competitiva.
2. Los contratos, negocios y relaciones jurídicas enumerados en el apartado anterior se regularán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse».
5. Los sujetos intervinientes en la contratación
En todo contrato existen dos partes que se obligan recíprocamente, y tratándose de contratos de las Corporaciones Locales, en una parte de la relación se encontrará un órgano de una Corporación Local representado por el Pleno, el Alcalde o la Junta de Gobierno Local u otros órganos que actúen por delegación de aquellos, según el ámbito de su competencia, o, en su caso, los representantes de los distintos organismos a los que hemos hecho referencia más arriba (organismos autónomos u otras entidades públicas o sociedades). En la otra se encontrará lo que tradicionalmente se ha denominado el contratista interpuesto, es decir, la persona física o jurídica, nacional o extranjera, obligada al cumplimiento del contrato, ya sea un contrato administrativo o privado. Pues bien, desde esta perspectiva debemos ocuparnos de dos aspectos esenciales de nuestro tema: la competencia de los órganos de la Administración Local para contratar (competencia subjetiva) y la capacidad y la solvencia del contratista.
5.1. Órganos competentes para contratar
La competencia de los órganos de las Corporaciones Locales en materia de contratación, ya la hemos visto en la pregunta introductoria al referirnos a la D.A. 2ª de la LCSP, que regula las atribuciones de los diferentes órganos en materia de contratación, en sustitución de la LBRL, y en donde se distinguía los dos regimenes: municipios de régimen ordinario (dentro de cuyo régimen se incluyen a las Diputaciones) en cuyo caso la competencia en materia de contratación se reparten entre el Pleno y el Presidente de la Corporación; y la de los municipios de gran población (entre los cuales se incluyen a los cabildos de población superior a los 175.000 habitantes) en cuyo caso la competencia en materia de contratación reside en la Junta de Gobierno Local.
Si comparamos el régimen de atribuciones de la citada LCSP con la LBRL, resulta evidente que la primera simplifica las atribuciones habida cuenta que no hace una distinción tan exhaustiva como lo hacía el art. 21, o, en su caso, el art. 22 de la LBRL.
Se debe de tener en cuenta además que en materia de contratación existe una serie de «quórum» reforzados, ya que se exige la mayoría absoluta para la adopción de una serie de acuerdos. Así, el art. 47 de la LBRL, en lo que nos afecta, enumera los siguientes: concesión de bienes o servicios por más de cinco años, siempre que su cuantía exceda del 20 % de los recursos ordinarios del presupuesto; operaciones financieras o de crédito y concesiones de quitas o esperas, cuando su importe supere el 10 % de los recursos ordinarios de su presupuesto, así como las operaciones de crédito previstas en el artículo 158.5 de la Ley 39/1988, reguladora de las Haciendas Locales (hoy 177.5 del RDL 2/2004); y enajenación de bienes, cuando su cuantía exceda del 20 % de los recursos ordinarios de su presupuesto. Obviamente este régimen tan solo es aplicable a los municipios de régimen ordinario, ya que en el caso de las entidades que se rigen por el Título X de la LBRL, las competencias en materia de contratación residen en la Junta de Gobierno, o en otros órganos por delegación de aquella.
5.2. El contratista
Frente a la Administración se encuentra el contratista, que como hemos observado más arriba, ella r delegacie Gobierno, o en los ia de contratacicia a si se trata de bienes inmuebles o muebles. podrá ser cualquier persona, ya sea natural o jurídica. Ahora bien, esta cláusula de carácter general, destacada en base a los principios de igualdad, no discriminación, y libre concurrencia, tiene sus matices. Así, el art. 43 de la LCSP señala que sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas. Tratemos de cada una de las citadas determinaciones.
5.2.1. La capacidad de obrar del contratista:
La capacidad de obrar que no es otra cosa que la facultad que tiene una persona para poder ejercitar sus derechos, ya sea física o jurídica. En el primer caso, lógicamente deberán demostrar no estar incursa en ninguna prohibición para contratar y acreditar su solvencia. En el segundo caso, es decir, tratándose de personas jurídicas, la LCSP señala que la capacidad de obrar de los empresarios que fueren personas jurídicas se acreditará mediante la escritura o documento de constitución, los estatutos o el acto fundacional, en los que consten las normas por las que se regula su actividad, debidamente inscritos, en su caso, en el Registro público que corresponda, según el tipo de persona jurídica de que se trate. La capacidad de obrar de los empresarios no españoles que sean nacionales de Estados miembros de la Unión Europea se acreditará por su inscripción en el registro procedente de acuerdo con la legislación del Estado donde están establecidos, o mediante la presentación de una declaración jurada o un certificado, en los términos que se establezcan reglamentariamente, de acuerdo con las disposiciones comunitarias de aplicación. Los demás empresarios extranjeros deberán acreditar su capacidad de obrar con informe de la Misión Diplomática Permanente de España en el Estado correspondiente o de la Oficina Consular en cuyo ámbito territorial radique el domicilio de la empresa.
5.2.2. Prohibiciones para contratar:
En lo concerniente a la prohibición para contratar, el art. 49 de la LCSP enumera los supuestos de prohibición para contratar, siendo éstos los siguientes:
a. Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de asociación ilícita, corrupción en transacciones económicas internacionales, tráfico de influencias, cohecho, fraudes y exacciones ilegales, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, malversación y receptación y conductas afines, delitos relativos a la protección del medio ambiente, o a pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio. La prohibición de contratar alcanza a las personas jurídicas cuyos administradores o representantes, vigente su cargo o representación, se encuentren en la situación mencionada por actuaciones realizadas en nombre o a beneficio de dichas personas jurídicas, o en las que concurran las condiciones, cualidades o relaciones que requiera la correspondiente figura de delito para ser sujeto activo del mismo.
b. Haber solicitado la declaración de concurso, haber sido declaradas insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declaradas en concurso, estar sujetas a intervención judicial o haber sido inhabilitadas conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sin que haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso.
c. Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia de disciplina de mercado, en materia profesional o en materia de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad o por infracción muy grave en materia social, incluidas las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, de acuerdo con lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, o en materia medioambiental, de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental; en la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas; en la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres; en la Ley 11/1997, de 24 de abril, de Envases y Residuos de Envases; en la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos; en el Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, y en la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control Integrados de la Contaminación
d. No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen.
e. Haber incurrido en falsedad al efectuar la declaración responsable a que se refiere el artículo 130.1.c o al facilitar cualesquiera otros datos relativos a su capacidad y solvencia, o haber incumplido, por causa que le sea imputable, la obligación de comunicar la información prevista en el artículo 59.4 y en el artículo 305.
f. Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma.
La prohibición alcanzará a las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos y cuantías establecidas en la legislación citada, el personal y los altos cargos de cualquier Administración Pública, así como los cargos electos al servicio de las mismas.
La prohibición se extiende igualmente, en ambos casos, a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva y descendientes de las personas a que se refieren los párrafos anteriores, siempre que, respecto de los últimos, dichas personas ostenten su representación legal.
g. Haber contratado a personas respecto de las que se haya publicado en el Boletín Oficial del Estado el incumplimiento a que se refiere el artículo 18.6 de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado, por haber pasado a prestar servicios en empresas o sociedades privadas directamente relacionadas con las competencias del cargo desempeñado durante los dos años siguientes a la fecha de cese en el mismo. La prohibición de contratar se mantendrá durante el tiempo que permanezca dentro de la organización de la empresa la persona contratada con el límite máximo de dos años a contar desde el cese como alto cargo.
2. Además de las previstas en el apartado anterior, son circunstancias que impedirán a los empresarios contratar con las Administraciones Públicas las siguientes:
a. Haber dado lugar, por causa de la que hubiesen sido declarados culpables, a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con una Administración Pública.
b. Haber infringido una prohibición para contratar con cualquiera de las Administraciones públicas.
c. Estar afectado por una prohibición de contratar impuesta en virtud de sanción administrativa, con arreglo a lo previsto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, o en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
d. Haber retirado indebidamente su proposición o candidatura en un procedimiento de adjudicación, o haber imposibilitado la adjudicación definitiva del contrato a su favor por no cumplimentar lo establecido en el artículo 135.4 dentro del plazo señalado mediando dolo, culpa o negligencia.
e. Haber incumplido las condiciones especiales de ejecución del contrato establecidas de acuerdo con lo señalado en el artículo 102, cuando dicho incumplimiento hubiese sido definido en los pliegos o en el contrato como infracción grave de conformidad con las disposiciones de desarrollo de esta Ley, y concurra dolo, culpa o negligencia en el empresario.
3. Las prohibiciones de contratar afectarán también a aquellas empresas de las que, por razón de las personas que las rigen o de otras circunstancias, pueda presumirse que son continuación o que derivan, por transformación, fusión o sucesión, de otras empresas en las que hubiesen concurrido aquéllas.
5.2.3. La solvencia y la clasificación:
Por último, los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Este requisito será sustituido por el de la clasificación, cuando ésta sea exigible conforme a lo dispuesto en esta Ley. Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditarla se indicará en el anuncio de licitación y se especificará en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo.
Se exigirá la clasificación para contratar con las Administraciones Públicas cuando se trate de contratos de obras de importe igual o superior a 350.000 euros, o de contratos de servicios por presupuesto igual o superior a 120.000 euros. Sin embargo, no será necesaria clasificación para celebrar contratos de servicios comprendidos en las categorías 6, 8, 21, 26 y 27 del Anexo II. En el caso de que una parte de la prestación objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitación o autorización profesional, la clasificación en el grupo correspondiente a esa especialización, en caso de ser exigida, podrá suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecución de esta porción con otros empresarios que dispongan de la habilitación y, en su caso, clasificación necesarias, siempre que el importe de la parte que debe ser ejecutada por éstos no exceda del 50 % del precio del contrato. La clasificación será exigible igualmente al cesionario de un contrato en el caso en que hubiese sido requerida al cedente.
Cuando no haya concurrido ninguna empresa clasificada en un procedimiento de adjudicación de un contrato para el que se requiera clasificación, el órgano de contratación podrá excluir la necesidad de cumplir este requisito en el siguiente procedimiento que se convoque para la adjudicación del mismo contrato, precisando en el pliego de cláusulas y en el anuncio, en su caso, los medios de acreditación de la solvencia que deban ser utilizados.
Los acuerdos relativos a la clasificación de las empresas se adoptarán por las Comisiones Clasificadoras de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado. También las Comunidades Autónomas podrán adoptar decisiones sobre clasificación de las empresas que serán eficaces, únicamente, a efectos de contratar con la Comunidad Autónoma que los haya adoptado, o, en su caso, con las Entidades locales incluidas en su ámbito territorial. Los acuerdos relativos a la clasificación de las empresas se inscribirán de oficio en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que corresponda en función del órgano que los hubiese adoptado. La inscripción acreditará frente a todos los órganos de contratación del sector público, a tenor de lo en él reflejado y salvo prueba en contrario, las condiciones de aptitud del empresario en cuanto a su personalidad y capacidad de obrar, representación, habilitación profesional o empresarial, solvencia económica y financiera, y clasificación, así como la concurrencia o no concurrencia de las prohibiciones de contratar que deban constar en el mismo.
En cuanto al plazo de vigencia y revisión de las clasificaciones, como vimos al tratar de los principios, la LCSP señala que la clasificación de las empresas tendrá una vigencia indefinida en tanto se mantengan por el empresario las condiciones y circunstancias en que se basó su concesión. No obstante, para la conservación de la clasificación deberá justificarse anualmente el mantenimiento de la solvencia económica y financiera y, cada tres años, el de la solvencia técnica y profesional, a cuyo efecto el empresario aportará la correspondiente documentación actualizada en los términos que se establezcan reglamentariamente.
5.3. Otras personas intervinientes
* El cesionario:
Los derechos y obligaciones dimanantes del contrato podrán ser cedidos a un tercero siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante para la adjudicación del contrato. Como el cesionario sustituye a la persona del contratista, éste quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente.
Para que los adjudicatarios puedan ceder sus derechos y obligaciones a terceros deberán cumplirse los siguientes requisitos:
a. Que el órgano de contratación autorice, de forma previa y expresa, la cesión.
b. Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 % del importe del contrato o, cuando se trate de la gestión de servicio público, que haya efectuado su explotación durante al menos una quinta parte del plazo de duración del contrato.
c. Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la solvencia que resulte exigible, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente, y no estar incurso en una causa de prohibición de contratar.
d. Que la cesión se formalice, entre el adjudicatario y el cesionario, en escritura pública.
* El subcontratista:
El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación, salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aquél ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario. La celebración de los subcontratos estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:
a. Si así se prevé en los pliegos o en el anuncio de licitación, los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización.
b. En todo caso, el adjudicatario deberá comunicar anticipadamente y por escrito a la Administración la intención de celebrar los subcontratos, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad del subcontratista, y justificando suficientemente la aptitud de éste para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia. En el caso que el subcontratista tuviera la clasificación adecuada para realizar la parte del contrato objeto de la subcontratación, la comunicación de esta circunstancia eximirá al contratista de la necesidad de justificar la aptitud de aquél. La acreditación de la aptitud del subcontratista podrá realizarse inmediatamente después de la celebración del subcontrato si ésta es necesaria para atender a una situación de emergencia o que exija la adopción de medidas urgentes y así se justifica suficientemente.
c. Si los pliegos o el anuncio de licitación hubiesen impuesto a los licitadores la obligación de comunicar las circunstancias señaladas en la letra a), los subcontratos que no se ajusten a lo indicado en la oferta, por celebrarse con empresarios distintos de los indicados nominativamente en la misma o por referirse a partes de la prestación diferentes a las señaladas en ella, no podrán celebrarse hasta que transcurran veinte días desde que se hubiese cursado la notificación y aportado las justificaciones a que se refiere la letra b), salvo que con anterioridad hubiesen sido autorizados expresamente, siempre que la Administración no hubiese notificado dentro de este plazo su oposición a los mismos. Este régimen será igualmente aplicable si los subcontratistas hubiesen sido identificados en la oferta mediante la descripción de su perfil profesional.
Bajo la responsabilidad del contratista, los subcontratos podrán concluirse sin necesidad de dejar transcurrir el plazo de veinte días si su celebración es necesaria para atender a una situación de emergencia o que exija la adopción de medidas urgentes y así se justifica suficientemente.
d. En los contratos de carácter secreto o reservado, o en aquéllos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales de acuerdo con disposiciones legales o reglamentarias o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado, la subcontratación requerirá siempre autorización expresa del órgano de contratación.
e. Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podrán exceder del porcentaje que se fije en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En el supuesto de que no figure en el pliego un límite especial, el contratista podrá subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 % del importe de adjudicación.
La infracción de las condiciones establecidas en el apartado anterior para proceder a la subcontratación, así como la falta de acreditación de la aptitud del subcontratista o de las circunstancias determinantes de la situación de emergencia o de las que hacen urgente la subcontratación, podrá dar lugar, en todo caso, a la imposición al contratista de una penalidad de hasta un 50 % del importe del subcontrato.
Los subcontratistas quedarán obligados sólo ante el contratista principal que asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y a los términos del contrato.
En ningún caso podrá concertarse por el contratista la ejecución parcial del contrato con personas inhabilitadas para contratar de acuerdo con el ordenamiento jurídico o comprendidas en alguno de los supuestos de la LCSP.
Los órganos de contratación podrán imponer al contratista, advirtiéndolo en el anuncio o en los pliegos, la subcontratación con terceros no vinculados al mismo, de determinadas partes de la prestación que no excedan en su conjunto del 30 % del importe del presupuesto del contrato, cuando gocen de una sustantividad propia dentro del conjunto que las haga susceptibles de ejecución separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitación profesional o poder atribuirse su realización a empresas con una clasificación adecuada para realizarla.
Por último, la LCSP impone al contratista la obligación de abonar a los subcontratistas o suministradores el precio pactado en los plazos y condiciones que se indican a continuación. Así, los plazos fijados no podrán ser más desfavorables que los previstos en el art. 200.4 de la LCSP para las relaciones entre la Administración y el contratista, es decir, dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, y si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, a tal efecto, el tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales.
5.2.5. Dos novedades introducidas por la LCSP que deben ser tenidas en cuenta:
La LCSP introduce dos novedades en esta materia, por un lado, la figura del responsable del contrato y por otro, lo que denomina el perfil de contratista.
La inclusión de la figura del responsable del contrato facilitará la labor de control que directamente suele ejercer la propia Administración. De esta forma, los órganos de contratación podrán designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquéllos le atribuyan. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada al ente, organismo o entidad contratante o ajena a él. En los contratos de obras, las facultades del responsable del contrato se entenderán sin perjuicio de las que corresponden al Director Facultativo.
Sin embargo, la otra novedad (el perfil del contratista) lo que pretende es asegurar la transparencia y el acceso público a la información relativa a su actividad contractual, de tal modo los órganos de contratación difundirán, a través de Internet, el perfil de contratante. La forma de acceso al perfil de contratante deberá especificarse en las páginas Web institucionales que mantengan los entes del sector público, en la Plataforma de Contratación del Estado y en los pliegos y anuncios de licitación, con ello se tendrá conocimiento de datos e informaciones referentes a la actividad contractual del órgano de contratación, por ejemplo, las contrataciones programadas, los contratos adjudicados, los procedimientos anulados, y cualquier otra información útil de tipo general. En todo caso deberá publicarse en el perfil de contratante la adjudicación provisional de los contratos.
6. Las garantías exigidas para contratar
La LCSP, a diferencia de la anterior en donde la garantía provisional era exigida en determinados contratos, ahora ésta no es exigida preceptivamente, ya que es de carácter potestativa para los casos en que los órganos de contratación la estimasen necesaria a fin de que responda el contratista del mantenimiento de las ofertas hasta la adjudicación provisional del contrato; sin embargo, para el licitador que resulte adjudicatario provisional, la garantía responderá también del cumplimiento de las obligaciones que le impone la LCSP hasta la adjudicación definitiva
Para los casos en que se exija dicha garantía no podrá ser superior a un 3 % del presupuesto del contrato. La garantía provisional se extinguirá automáticamente y será devuelta a los licitadores inmediatamente después de la adjudicación definitiva del contrato. En todo caso, la garantía será retenida al adjudicatario hasta que proceda a la constitución de la garantía definitiva, e incautada a las empresas que retiren injustificadamente su proposición antes de la adjudicación.
Sin embargo, la garantía definitiva ya es un deber al que están obligados los que resulten adjudicatarios provisionales de los contratos que celebren las Administraciones Públicas, siendo su cuantía de un 5 % del importe de adjudicación, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido.
No obstante, atendidas las circunstancias concurrentes en el contrato, el órgano de contratación podrá eximir al adjudicatario de la obligación de constituir garantía, justificándolo adecuadamente en los pliegos, especialmente en el caso de suministros de bienes consumibles cuya entrega y recepción deba efectuarse antes del pago del precio. Esta exención no será posible en el caso de contratos de obras y de concesión de obras públicas. En casos especiales, el órgano de contratación podrá establecer en el pliego de cláusulas que, además de la garantía referida se preste una complementaria de hasta un 5 % del importe de adjudicación del contrato, pudiendo alcanzar la garantía total un 10 % del precio del contrato.
Las garantías exigidas en los contratos celebrados con las Administraciones Públicas podrán prestarse en alguna de las siguientes formas:
a. En efectivo o en valores de Deuda Pública, con sujeción, en cada caso, a las condiciones establecidas en las normas de desarrollo de esta Ley. El efectivo y los certificados de inmovilización de los valores anotados se depositarán en la Caja General de Depósitos o en sus sucursales encuadradas en las Delegaciones de Economía y Hacienda, o en las Cajas o establecimientos públicos equivalentes de las Comunidades Autónomas o Entidades locales contratantes ante las que deban surtir efectos, en la forma y con las condiciones que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.
b. Mediante aval, prestado en la forma y condiciones que establezcan las normas de desarrollo de esta Ley, por alguno de los bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crédito, establecimientos financieros de crédito y sociedades de garantía recíproca autorizados para operar en España, que deberá depositarse en los establecimientos señalados en la letra a) anterior.
c. Mediante contrato de seguro de caución, celebrado en la forma y condiciones que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan, con una entidad aseguradora autorizada para operar en el ramo. El certificado del seguro deberá entregarse en los establecimientos señalados en la letra a anterior.
Cuando así se prevea en los pliegos, la garantía que, eventualmente, deba prestarse en contratos distintos a los de obra y concesión de obra pública podrá constituirse mediante retención en el precio.
Por último indicar que, alternativamente a la prestación de una garantía singular para cada contrato, el empresario podrá constituir una garantía global para afianzar las responsabilidades que puedan derivarse de la ejecución de todos los que celebre con una Administración Pública, o con uno o varios órganos de contratación. Dicha garantía responderá, genérica y permanentemente, del cumplimiento por el adjudicatario de las obligaciones derivadas de los contratos cubiertos por la misma hasta el 5 %, o porcentaje mayor que proceda, del importe de adjudicación o del presupuesto base de licitación, cuando el precio se determine en función de precios unitarios, sin perjuicio de que la indemnización de daños y perjuicios a favor de la Administración que, en su caso, pueda ser procedente, se haga efectiva sobre el resto de la garantía global.
La garantía definitiva no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la resolución de éste sin culpa del contratista. De esta forma, aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía, si no resultaren responsabilidades se devolverá la garantía constituida o se cancelará el aval o seguro de caución.
El acuerdo de devolución deberá adoptarse y notificarse al interesado en el plazo de dos meses desde la finalización del plazo de garantía. Transcurrido el mismo, la Administración deberá abonar al contratista la cantidad adeudada incrementada con el interés legal del dinero correspondiente al período transcurrido desde el vencimiento del citado plazo hasta la fecha de la devolución de la garantía, si ésta no se hubiera hecho efectiva por causa imputable a la Administración.
En el supuesto de recepción parcial sólo podrá el contratista solicitar la devolución o cancelación de la parte proporcional de la garantía cuando así se autorice expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
En los casos de cesión de contratos no se procederá a la devolución o cancelación de la garantía prestada por el cedente hasta que se halle formalmente constituida la del cesionario.
Transcurrido un año desde la fecha de terminación del contrato, sin que la recepción formal y la liquidación hubiesen tenido lugar por causas no imputables al contratista, se procederá, sin más demora, a la devolución o cancelación de las garantías una vez depuradas las responsabilidades si las hubiere. Cuando el importe del contrato sea inferior a 1.000.000 euros, si se trata de contratos de obras, o a 100.000 euros, en el caso de otros contratos, el plazo se reducirá a seis meses.
7. El objeto del contrato
La LCSP exige que el objeto del contrato sea determinado y su necesidad se justifique en el expediente de contratación. De esta definición se derivan dos conclusiones: una primera, en lo que respecta a la concreción del objeto del contrato, el contrato debe ser determinado, prohibiéndose, como vimos al tratar de los principios, fraccionar el mismo con objeto de disminuir su cuantía, y eludir así los requisitos de publicidad o de procedimiento, salvo que el objeto sea susceptible de fraccionamiento debido a las condiciones específicas del contrato; y una segunda, en lo relativo a la concreción de la necesidad de acudir a la vía del contrato para prestar un servicio o asumir una competencia, por lo que será preceptiva su justificación en el expediente de contratación.
Además, todo contrato deberá tener un contenido mínimo, que deberá recogerse en los pliegos, debiendo incluir necesariamente, las siguientes menciones:
a. La identificación de las partes.
b. La acreditación de la capacidad de los firmantes para suscribir el contrato.
c. Definición del objeto del contrato.
d. Referencia a la legislación aplicable al contrato.
e. La enumeración de los documentos que integran el contrato.
f. El precio cierto, o el modo de determinarlo.
g. La duración del contrato o las fechas estimadas para el comienzo de su ejecución y para su finalización, así como la de la prórroga o prórrogas, si estuviesen previstas.
h. Las condiciones de recepción, entrega o admisión de las prestaciones.
i. Las condiciones de pago.
j. Los supuestos en que procede la resolución.
k. El crédito presupuestario o el programa o rúbrica contable con cargo al que se abonará el precio, en su caso.
l. La extensión objetiva y temporal del deber de confidencialidad que, en su caso, se imponga al contratista.
El documento contractual no podrá incluir estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos, de esta forma, los pliegos vienen a ser la ley del contrato.
Tratemos de los elementos más significativos que integran el contenido del contrato.
En cuanto a la identificación de las partes, por un lado el órgano de contratación, ya hemos observado a quién le corresponde la competencia en el ámbito de las entidades locales, y por otro, el contratista, que, como hemos visto, deberá justificar su capacidad de obrar y la solvencia.
En relación a la definición del objeto del contrato, también hemos observado que aquel debe ser determinado y justificarse su necesidad, no pudiendo fraccionarse. Sin embargo, cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto.
En lo concerniente a la fijación del precio, la LCSP señala que el contrato deberá tener un precio cierto y se abonará al contratista en función de la prestación realmente efectuada y de acuerdo con lo convenido. En los contratos del sector público, la retribución del contratista, es decir, el precio cierto, deberá expresarse en euros, sin perjuicio de que su pago pueda hacerse mediante la entrega de otras contraprestaciones en los casos en que ésta u otras Leyes así lo prevean. Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados.
El precio del contrato podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato. En todo caso se indicará, como partida independiente, el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que deba soportar la Administración.
Se prohíbe el pago aplazado del precio en los contratos de las Administraciones Públicas, excepto en los supuestos en que el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción de compra, así como en los casos en que esta u otra Ley lo autorice expresamente.
Respecto a la existencia de crédito, la Ley exige que éste sea adecuado y suficiente si del contrato se derivan obligaciones de contenido económico para la Administración. A tal fin, y para acreditarlo, se expedirá una certificación de existencia de saldo suficiente para la autorización de un gasto, por una cuantía determinada, produciéndose por el mismo importe una reserva para dicho gasto. La ejecución de los créditos consignados en el Presupuesto de la Corporación se canalizará a través de las fases que se describen en la Ley de las Haciendas Locales, hoy RDL 2/2004, a partir de la autorización del gasto.
8. Disposiciones comunes a los contratos de las Administraciones Públicas
8.1. Preliminar
La adjudicación de un contrato va precedida de una compleja tramitación que comprenderá la formación del expediente de contratación, con la elaboración de los pliegos de cláusulas administrativas previas y de las prescripciones técnicas, y en su caso, la aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato, la aprobación del gasto correspondiente, y por último, la propia adjudicación del contrato con lo cual se perfecciona el mismo.
Así pues, dentro de este apartado debemos estudiar los citados elementos, a saber: el expediente de contratación, con la elaboración de los pliegos, la aprobación del gasto, los procedimientos de adjudicación, la forma de adjudicación, la perfección y la formalización del contrato; tratemos de cada uno de ellos.
8.2. El expediente de contratación:
Al igual que cualquier expediente administrativo, el de contratación debe incluir una serie de elementos, que son precisamente los constitutivos del contrato. Estos son los siguientes: justificación del contrato, determinación de su objeto, el pliego y sus prescripciones técnicas, la certificación de existencia de crédito, y por último se justificará la elección del procedimiento y los criterios de adjudicación.
A la vista de lo expuesto, como vimos más arriba, la motivación y la determinación del objeto del contrato son dos cuestiones que ineludiblemente deben aparecer en el expediente. Así pues, el expediente se iniciará por el órgano de contratación motivando la necesidad del contrato, de tal forma su idoneidad deberá ser justificada con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación. Y del mismo modo, el expediente deberá referirse a la totalidad del objeto del contrato, sin perjuicio de su eventual división en lotes, a efectos de la licitación y adjudicación.
En segundo lugar, al expediente se incorporarán el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato. En el caso de que el procedimiento elegido para adjudicar el contrato sea el de diálogo competitivo, los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas serán sustituidos por el documento descriptivo correspondiente.
Asimismo, deberá incorporarse el certificado de existencia de crédito o documento que legalmente le sustituya, y la fiscalización previa de la intervención. Y se justificará adecuadamente la elección del procedimiento y la de los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato.
Completado el expediente de contratación, se dictará resolución motivada por el órgano de contratación aprobando el mismo y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación. Dicha resolución implicará también la aprobación del gasto, salvo el supuesto excepcional de proyectos o presupuestos que no hayan podido ser establecidos previamente y deban ser presentados por los licitadores, o que las normas de desconcentración o el acto de delegación hubiesen establecido lo contrario, en cuyo caso deberá recabarse la aprobación del órgano competente.
Los expedientes de contratación podrán ultimarse incluso con la adjudicación y formalización del correspondiente contrato, aun cuando su ejecución, ya se realice en una o en varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente. A estos efectos podrán comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones públicas sujetas a esta Ley.
En el caso de los contratos menores, la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.
8.3. Los procedimientos de contratación:
La LCSP distingue los procedimientos de tramitación ordinaria, los de urgencia y los de emergencia. En los primeros se siguen las reglas generales de la Ley. En los de urgencia, que obedecerán a una necesidad inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público, deberán contener la declaración de urgencia hecha por el órgano de contratación, debidamente motivada; en estos casos, los plazos para la licitación y adjudicación del contrato se reducirán a la mitad, salvo el paréntesis de los quince días hábiles para la elevación a definitiva de la adjudicación provisional, que quedará reducido a diez días hábiles. Por último los de emergencia será aquellos en los que la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional, en cuyo caso, el órgano de contratación, sin obligación de tramitar expediente administrativo, podrá ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la presente Ley, incluso el de la existencia de crédito suficiente. El acuerdo correspondiente se acompañará de la oportuna retención de crédito o documentación que justifique la iniciación del expediente de modificación de crédito. Ejecutadas las actuaciones objeto de este régimen excepcional, se procederá a cumplimentar los trámites necesarios para la intervención y aprobación de la cuenta justificativa, sin perjuicio de los ajustes precisos que se establezcan reglamentariamente. El plazo de inicio de la ejecución de las prestaciones no podrá ser superior a un mes, y si se excediese este plazo, la contratación de dichas prestaciones requerirá la tramitación de un procedimiento ordinario.
8.4. Los pliegos de cláusulas administrativas y las prescripciones técnicas
La LCSP distingue los pliegos de cláusulas administrativas generales, que serán aprobados por las respectivas Administraciones Públicas, previo dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, si lo hubiera; y los pliegos de cláusulas administrativas particulares, que serán aprobados previamente a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación provisional. Recordar que conforme a la D.A. Segunda de la LCSP, tales pliegos deberán ser informados previamente por el Secretario de la Corporación, o, en su caso, por la Asesoría Jurídica, y por el Interventor. En tales pliegos se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las demás menciones requeridas por la Ley y sus normas de desarrollo. Como decíamos antes, es la ley del contrato. Su aprobación corresponderá al órgano de contratación, que podrá, asimismo, aprobar modelos de pliegos particulares para determinadas categorías de contratos de naturaleza análoga.
Frente a tales pliegos, el órgano de contratación deberá aprobar con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación provisional, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley.
Una de las novedades de la LCSP es la referencia que efectúa a la Ley 51/2003, de igualdad de oportunidades y a la Ley 16/2002 de prevención y control integrados de la contaminación, a cuyo efecto, dispone que las prescripciones técnicas se definirán, en la medida de lo posible, teniendo en cuenta criterios de accesibilidad universal y de diseño para todos, y, siempre que el objeto del contrato afecte o pueda afectar al medio ambiente, aplicando criterios de sostenibilidad y protección ambiental. De no ser posible definir las prescripciones técnicas teniendo en cuenta criterios de accesibilidad universal y de diseño para todos, deberá motivarse suficientemente esta circunstancia.
8.5. Los procedimientos de adjudicación:
La LCSP, a diferencia de la Ley anterior (RDL 2/2000), contempla cuatro clases de procedimientos (la anterior solo tres: el abierto, el restringido y el negociado), ahora se añade el diálogo competitivo. También se debe de tener otro modo de adjudicación, tan solo reservado a los denominados contratos menores, que son los de escasa entidad y de régimen simplificado.
a) Procedimiento abierto:
En el procedimiento abierto todo empresario interesado podrá presentar una proposición, quedando excluida toda negociación de los términos del contrato con los licitadores. Dentro de este apartado debemos tratar la publicidad de las licitaciones, el examen de las proposiciones y su adjudicación.
La LCSP distingue los plazos para la presentación de ofertas según se trate de procedimientos de adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada, o que no estén sujetos a regulación armonizada.
En el primer caso, es decir, cuando se trate de contratos sujetos a regulación armonizada, el plazo de presentación de proposiciones no será inferior a cincuenta y dos días, contados desde la fecha del envío del anuncio del contrato a la Comisión Europea. Este plazo podrá reducirse en cinco días cuando se ofrezca acceso por medios electrónicos a los pliegos y a la documentación complementaria. Si se hubiese enviado el anuncio previo, el plazo de presentación de proposiciones podrá reducirse hasta treinta y seis días, como norma general, o, en casos excepcionales debidamente justificados, hasta veintidós días. Esta reducción del plazo solo será admisible cuando el anuncio de información previa se hubiese enviado para su publicación antes de los cincuenta y dos días y dentro de los doce meses anteriores a la fecha de envío del anuncio de licitación, siempre que en él se hubiese incluido, de estar disponible, toda la información exigida para éste.
Los plazos señalados podrán reducirse en siete días cuando los anuncios se preparen y envíen por medios electrónicos, informáticos o telemáticos. Esta reducción podrá adicionarse, en su caso, a la de cinco días prevista en el inciso final del primer párrafo.
En los contratos de las Administraciones Públicas que no estén sujetos a regulación armonizada, el plazo de presentación de proposiciones no será inferior a quince días, contados desde la publicación del anuncio del contrato. En los contratos de obras y de concesión de obras públicas, el plazo será, como mínimo, de veintiséis días.
En lo que concierne al examen de las proposiciones y propuesta de adjudicación, se debe indicar que el licitador debe presentar dos sobres: en el primero se acreditará el cumplimiento de los requisitos para licitar y en el segundo se contiene la proposición. Pues bien, el órgano competente para la valoración de las proposiciones (normalmente la Mesa de Contratación) calificará previamente la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos para poder licitar abriendo, por tanto, el sobre primero. En este sobre deberá contener, por tanto, la documentación concerniente a la personalidad jurídica del empresario, los requisitos de su solvencia económica, financiera y técnica o profesional, además de una declaración responsable de no estar incurso en prohibición de contratar; esta declaración incluirá la manifestación de hallarse al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la seguridad social impuestas por las disposiciones vigentes, sin perjuicio de que la justificación acreditativa de tal requisito deba presentarse, antes de la adjudicación definitiva, por el empresario a cuyo favor se vaya a efectuar ésta; y para las empresas extranjeras, en los casos en que el contrato vaya a ejecutarse en España, la declaración de someterse a la jurisdicción de los juzgados y tribunales españoles de cualquier orden, con renuncia, en su caso, al fuero jurisdiccional extranjero que pudiera corresponder al licitante.
Posteriormente, se procederá a la apertura y examen de las proposiciones respecto de aquellos contratistas que cumplan con los citados requisitos, formulándose la correspondiente propuesta de adjudicación al órgano de contratación.
La apertura de las proposiciones deberá efectuarse en el plazo máximo de un mes contado desde la fecha de finalización del plazo para presentar las ofertas. En todo caso, la apertura de la oferta económica se realizará en acto público, salvo cuando se prevea que en la licitación puedan emplearse medios electrónicos.
Cuando para la valoración de las proposiciones hayan de tenerse en cuenta criterios distintos al del precio, el órgano competente para ello podrá solicitar, antes de formular su propuesta, cuantos informes técnicos considere precisos. Igualmente, podrán solicitarse estos informes cuando sea necesario verificar que las ofertas cumplen con las especificaciones técnicas del pliego.
La propuesta de adjudicación no crea derecho alguno en favor del licitador propuesto frente a la Administración. No obstante, cuando el órgano de contratación no adjudique el contrato de acuerdo con la propuesta formulada deberá motivar su decisión.
En lo que concierne a la adjudicación, la LCSP distingue, por un lado, los supuestos en que el único criterio a considerar para seleccionar al adjudicatario del contrato sea el del precio, en cuyo caso, la adjudicación provisional deberá recaer en el plazo máximo de quince días a contar desde el siguiente al de apertura de las proposiciones; y por otro, los supuestos en que deban tenerse en cuenta una pluralidad de criterios, en cuyo caso, el plazo máximo para efectuar la adjudicación provisional será de dos meses a contar desde la apertura de las proposiciones, salvo que se hubiese establecido otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
Los plazos indicados en los apartados anteriores se ampliarán en quince días hábiles cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, ya que será necesario dar audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma. Si la oferta es anormalmente baja debido a que el licitador ha obtenido una ayuda de Estado, sólo podrá rechazarse la proposición por esta única causa si aquél no puede acreditar que tal ayuda se ha concedido sin contravenir las disposiciones comunitarias en materia de ayudas públicas. El órgano de contratación que rechace una oferta por esta razón deberá informar de ello a la Comisión Europea, cuando el procedimiento de adjudicación se refiera a un contrato sujeto a regulación armonizada.
De no producirse la adjudicación dentro de los plazos señalados en los párrafos anteriores, los licitadores tendrán derecho a retirar su proposición.
Cuando el único criterio a considerar sea el precio, se entenderá que la oferta económicamente más ventajosa es la que incorpora el precio más bajo.
El órgano de contratación no podrá declarar desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego.
La adjudicación al licitador que presente la oferta económicamente más ventajosa no procederá cuando, de conformidad con lo previsto en el artículo siguiente, el órgano de contratación presuma fundadamente que la proposición no pueda ser cumplida como consecuencia de la inclusión en la misma de valores anormales o desproporcionados.
La LCSP distingue los supuestos de adjudicación provisional y definitiva. La adjudicación provisional se acordará por el órgano de contratación en resolución motivada que deberá notificarse a los candidatos o licitadores y publicarse en un diario oficial o en el perfil de contratante del órgano de contratación, siendo de aplicación lo previsto en el artículo 137 en cuanto a la información que debe facilitarse a aquéllos aunque el plazo para su remisión será de cinco días hábiles. En los procedimientos negociados y de diálogo competitivo, la adjudicación provisional concretará y fijará los términos definitivos del contrato.
La elevación a definitiva de la adjudicación provisional no podrá producirse antes de que transcurran quince días hábiles contados desde el siguiente a aquél en que se publique aquélla en un diario oficial o en el perfil de contratante del órgano de contratación. Las normas autonómicas de desarrollo de esta Ley podrán fijar un plazo mayor, sin exceder el de un mes.
Durante este plazo, el adjudicatario deberá presentar la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social y cualesquiera otros documentos acreditativos de su aptitud para contratar o de la efectiva disposición de los medios que se hubiesen comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 53.2 que le reclame el órgano de contratación, así como constituir la garantía que, en su caso, sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.
La adjudicación provisional deberá elevarse a definitiva dentro de los diez días hábiles siguientes a aquél en que expire el plazo señalado en el párrafo primero de este apartado, siempre que el adjudicatario haya presentado la documentación señalada y constituido la garantía definitiva, en caso de ser exigible, y sin perjuicio de la eventual revisión de aquélla en vía de recurso especial, conforme a lo dispuesto en el artículo 37. Las normas autonómicas de desarrollo de esta Ley podrán fijar un plazo mayor al previsto en este párrafo, sin que se exceda el de un mes.
Cuando no proceda la adjudicación definitiva del contrato al licitador que hubiese resultado adjudicatario provisional por no cumplir éste las condiciones necesarias para ello, antes de proceder a una nueva convocatoria la Administración podrá efectuar una nueva adjudicación provisional al licitador o licitadores siguientes a aquél, por el orden en que hayan quedado clasificadas sus ofertas, siempre que ello fuese posible y que el nuevo adjudicatario haya prestado su conformidad, en cuyo caso se concederá a éste un plazo de diez días hábiles para cumplimentar lo señalado en el segundo párrafo del apartado anterior.
Este mismo procedimiento podrá seguirse en el caso de contratos no sujetos a regulación armonizada, cuando se trate de continuar la ejecución de un contrato ya iniciado y que haya sido declarado resuelto.
b) Procedimiento restringido:
En el procedimiento restringido sólo podrán presentar proposiciones aquellos empresarios que, a su solicitud y en atención a su solvencia, sean seleccionados por el órgano de contratación. En este procedimiento estará prohibida toda negociación de los términos del contrato con los solicitantes o candidatos. Por ello, con carácter previo al anuncio de la licitación, el órgano de contratación deberá haber establecido los criterios objetivos de solvencia, con arreglo a los cuales serán elegidos los candidatos que serán invitados a presentar proposiciones. El órgano de contratación señalará el número mínimo de empresarios a los que invitará a participar en el procedimiento, que no podrá ser inferior a cinco. Si así lo estima procedente, el órgano de contratación podrá igualmente fijar el número máximo de candidatos a los que se invitará a presentar oferta. En cualquier caso, el número de candidatos invitados debe ser suficiente para garantizar una competencia efectiva.
Los criterios o normas objetivos y no discriminatorios con arreglo a los cuales se seleccionará a los candidatos, así como el número mínimo y, en su caso, el número máximo de aquellos a los que se invitará a presentar proposiciones se indicarán en el anuncio de licitación.
También en este caso, la LCSP distingue a los efectos de publicidad, los procedimientos de contratos sujetos a regulación armonizada, en cuyo caso el plazo de recepción de las solicitudes de participación no podrá ser inferior a treinta y siete días, a partir de la fecha del envío del anuncio al Diario Oficial de la Unión Europea. Si se trata de contratos de concesión de obra pública, este plazo no podrá ser inferior a cincuenta y dos días. Este plazo podrá reducirse en siete días cuando los anuncios se envíen por medios electrónicos, informáticos y telemáticos.
Si se trata de contratos no sujetos a regulación armonizada, el plazo para la presentación de solicitudes de participación será, como mínimo, de diez días, contados desde la publicación del anuncio.
El órgano de contratación, una vez comprobada la personalidad y solvencia de los solicitantes, seleccionará a los que deban pasar a la siguiente fase, a los que invitará, simultáneamente y por escrito, a presentar sus proposiciones en el plazo que proceda. La invitación a los candidatos incluirá un ejemplar de los pliegos y copia de la documentación complementaria, o contendrá las indicaciones pertinentes para permitir el acceso a estos documentos, cuando los mismos se hayan puesto directamente a su disposición por medios electrónicos, informáticos y telemáticos.
El plazo de recepción de ofertas en los procedimientos relativos a contratos sujetos a regulación armonizada no podrá ser inferior a cuarenta días, contados a partir de la fecha de envío de la invitación escrita. Este plazo podrá reducirse en cinco días cuando se ofrezca acceso por medios electrónicos, informáticos y telemáticos a los pliegos y a la documentación complementaria. Si se hubiese enviado el anuncio previo, el plazo podrá reducirse, como norma general, hasta treinta y seis días o, en casos excepcionales debidamente justificados, hasta veintidós días. Esta reducción del plazo solo será admisible cuando el anuncio de información previa se hubiese enviado para su publicación antes de los cincuenta y dos días y después de los doce meses anteriores a la fecha de envío del anuncio de licitación, siempre que en él se hubiese incluido, de estar disponible, toda la información exigida para éste.
En los procedimientos relativos a contratos no sujetos a regulación armonizada, el plazo para la presentación de proposiciones no será inferior a quince días, contados desde la fecha de envío de la invitación.
Al igual que sucedía en el procedimiento abierto, el órgano competente para la valoración de las proposiciones calificará previamente la documentación, que deberá presentarse por los licitadores en sobre distinto al que contenga la proposición, y procederá posteriormente a la apertura y examen de las proposiciones, formulando la correspondiente propuesta de adjudicación al órgano de contratación, una vez ponderados los criterios que deban aplicarse para efectuar la selección del adjudicatario, y sin perjuicio de la intervención del comité de expertos o del organismo técnico especializado, en su caso. La apertura de las proposiciones deberá efectuarse en el plazo máximo de un mes contado desde la fecha de finalización del plazo para presentar las ofertas. En todo caso, la apertura de la oferta económica se realizará en acto público, salvo cuando se prevea que en la licitación puedan emplearse medios electrónicos.
La propuesta de adjudicación, tal como sucedía en el procedimiento abierto, no crea derecho alguno en favor del licitador propuesto frente a la Administración. No obstante, cuando el órgano de contratación no adjudique el contrato de acuerdo con la propuesta formulada deberá motivar su decisión.
c) El procedimiento negociado:
En esta clase procedimiento, la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos, siendo necesario solicitar tres ofertas, siempre que ello sea posible. La LCSP distingue el procedimiento negociado con publicidad previa y el procedimiento negociado sin publicidad.
Se trata en definitiva de un procedimiento tasado, ya que la LCSP tan solo lo permite en los casos previstos por la misma, que enumeramos a continuación, o, en su caso, en aquellos otros que específicamente se contemplen para cada uno de los contratos. Así, con carácter general, la LCSP enumera los siguientes supuestos:
a. Cuando las proposiciones u ofertas económicas en los procedimientos abiertos, restringidos o de diálogo competitivo seguidos previamente sean irregulares o inaceptables.
b. En casos excepcionales, cuando se trate de contratos en los que, por razón de sus características o de los riesgos que entrañen, no pueda determinarse previamente el precio global.
c. Cuando, tras haberse seguido un procedimiento abierto o restringido, no se haya presentado ninguna oferta o candidatura, o las ofertas no sean adecuadas, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente. Tratándose de contratos sujetos a regulación armonizada, se remitirá un informe a la Comisión de las Comunidades Europeas, si ésta así lo solicita.
d. Cuando, por razones técnicas o artísticas o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva el contrato sólo pueda encomendarse a un empresario determinado.
e. Cuando una imperiosa urgencia, resultante de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación y no imputables al mismo, demande una pronta ejecución del contrato que no pueda lograrse mediante la aplicación de la tramitación de urgencia.
f. Cuando el contrato haya sido declarado secreto o reservado, o cuando su ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado y así se haya declarado.
g. Cuando se trate de contratos incluidos en el ámbito del art. 296 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.
Se debe tener en cuenta que durante la negociación, los órganos de contratación velarán porque todos los licitadores reciban igual trato. En particular no facilitarán, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto al resto. En el expediente deberá dejarse constancia de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas y de las razones para su aceptación o rechazo.
d) Diálogo competitivo:
Se trata de una novedad introducida por la LCSP, en donde el órgano de contratación dirige un diálogo con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades y que servirán de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta. Este procedimiento está reservado en contratos particularmente complejos (son los casos en que dicho órgano no se encuentre objetivamente capacitado para las determinaciones del contrato), al considerar que el uso del procedimiento abierto o el del restringido no permite una adecuada adjudicación del contrato. Este procedimiento se ha previsto para los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado.
El órgano de contratación desarrollará, con los candidatos seleccionados, un diálogo cuyo fin será determinar y definir los medios adecuados para satisfacer sus necesidades. En el transcurso de este diálogo, podrán debatirse todos los aspectos del contrato con los candidatos seleccionados. El órgano de contratación no podrá revelar a los demás participantes las soluciones propuestas por un participante u otros datos confidenciales que éste les comunique sin previo acuerdo de éste.
El citado órgano proseguirá el diálogo hasta que se encuentre en condiciones de determinar, después de compararlas, si es preciso, las soluciones que puedan responder a sus necesidades. Tras declarar cerrado el diálogo e informar de ello a todos los participantes, el órgano de contratación les invitará a que presenten su oferta final, basada en la solución o soluciones presentadas y especificadas durante la fase de diálogo, indicando la fecha límite, la dirección a la que deba enviarse y la lengua o lenguas en que puedan estar redactadas, si se admite alguna otra además del castellano.
Posteriormente se evaluará las ofertas presentadas por los licitadores en función de los criterios de adjudicación establecidos en el anuncio de licitación o en el documento descriptivo y seleccionará la oferta económicamente más ventajosa. Para esta valoración habrán de tomarse en consideración, necesariamente, varios criterios, sin que sea posible adjudicar el contrato únicamente basándose en el precio ofertado.
d) Concurso de proyectos:
Finalmente la LCSP alude a los denominados concursos de proyectos que son una clase de procedimiento encaminados a la obtención de planos o proyectos, principalmente en los campos de la arquitectura, el urbanismo, la ingeniería y el procesamiento de datos, a través de una selección que, tras la correspondiente licitación, se encomienda a un jurado.
e) Contratos menores:
Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 190 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal. Por lo que se refiere a su tramitación, tales contratos sólo exigirán la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente; en el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe de supervisión cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.
8.6. Formas de adjudicación de los contratos:
* La oferta económica más ventajosa:
La LCAP, como hemos observado, elimina las formas tradicionales de adjudicación (concurso y subasta) y en su lugar tan solo admite la denominada «la oferta económica más ventajosa». Por ello, la nueva Ley, dispone que para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes.
Cuando sólo se utilice un criterio de adjudicación, éste ha de ser, necesariamente, el del precio más bajo. Sin embargo, la valoración de más de un criterio procederá en la adjudicación de los siguientes contratos:
a. Aquéllos cuyos proyectos o presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente y deban ser presentados por los licitadores.
b. Cuando el órgano de contratación considere que la definición de la prestación es susceptible de ser mejorada por otras soluciones técnicas, a proponer por los licitadores mediante la presentación de variantes, o por reducciones en su plazo de ejecución.
c. Aquéllos para cuya ejecución facilite el órgano, organismo o entidad contratante materiales o medios auxiliares cuya buena utilización exija garantías especiales por parte de los contratistas.
d. Aquéllos que requieran el empleo de tecnología especialmente avanzada o cuya ejecución sea particularmente compleja.
e. Contratos de gestión de servicios públicos.
f. Contratos de suministros, salvo que los productos a adquirir estén perfectamente definidos por estar normalizados y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación.
g. Contratos de servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación.
h. Contratos cuya ejecución pueda tener un impacto significativo en el medio ambiente, en cuya adjudicación se valorarán condiciones ambientales mensurables, tales como el menor impacto ambiental, el ahorro y el uso eficiente del agua y la energía y de los materiales, el coste ambiental del ciclo de vida, los procedimientos y métodos de producción ecológicos, la generación y gestión de residuos o el uso de materiales reciclados o reutilizados o de materiales ecológicos.
Cuando se tome en consideración más de un criterio, deberá precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud adecuada. En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, así como el umbral mínimo de puntuación exigido al licitador para continuar en el proceso selectivo.
* Clasificación de las ofertas y adjudicación provisional y definitiva del contrato:
El órgano de contratación clasificará las proposiciones presentadas, por orden decreciente, atendiendo a los criterios a los que hemos hecho referencia, a cuyo efecto, cuando deban tenerse en cuenta una pluralidad de criterios de adjudicación, podrá solicitar cuantos informes técnicos estime pertinentes, y adjudicará provisionalmente el contrato al licitador que haya presentado la que resulte económicamente más ventajosa. Como vimos antes, cuando el único criterio a considerar sea el precio, se entenderá que la oferta económicamente más ventajosa es la que incorpora el precio más bajo.
Como observamos también, la adjudicación provisional deberá elevarse a definitiva dentro de los diez días hábiles, siempre que el adjudicatario haya presentado la documentación señalada y constituido la garantía definitiva, en caso de ser exigible. Cuando no proceda la adjudicación definitiva del contrato al licitador que hubiese resultado adjudicatario provisional por no cumplir éste las condiciones necesarias para ello, antes de proceder a una nueva convocatoria la Administración podrá efectuar una nueva adjudicación provisional al licitador o licitadores siguientes a aquél, por el orden en que hayan quedado clasificadas sus ofertas, siempre que ello fuese posible y que el nuevo adjudicatario haya prestado su conformidad, en cuyo caso se concederá a éste un plazo de diez días hábiles para cumplimentar lo señalado en el segundo párrafo del apartado anterior.
Este mismo procedimiento podrá seguirse en el caso de contratos no sujetos a regulación armonizada, cuando se trate de continuar la ejecución de un contrato ya iniciado y que haya sido declarado resuelto.
* Ofertas con valores anormales o desproporcionados.
Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas, el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado.
En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.
Si la oferta es anormalmente baja debido a que el licitador ha obtenido una ayuda de Estado, sólo podrá rechazarse la proposición por esta única causa si aquél no puede acreditar que tal ayuda se ha concedido sin contravenir las disposiciones comunitarias en materia de ayudas públicas. El órgano de contratación que rechace una oferta por esta razón deberá informar de ello a la Comisión Europea, cuando el procedimiento de adjudicación se refiera a un contrato sujeto a regulación armonizada.
Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, acordará la adjudicación provisional a favor de la siguiente proposición económicamente más ventajosa.
* Notificación de la adjudicación:
La adjudicación definitiva del contrato, que en todo caso deberá ser motivada, se notificará a los candidatos o licitadores. Si los interesados lo solicitan, se les facilitará información, en un plazo máximo de quince días a partir de la recepción de la petición en tal sentido, de los motivos del rechazo de su candidatura o de su proposición y de las características de la proposición del adjudicatario que fueron determinantes de la adjudicación a su favor.
El órgano de contratación podrá no comunicar determinados datos relativos a la adjudicación cuando considere, justificándolo debidamente en el expediente, que la divulgación de esa información puede obstaculizar la aplicación de una norma, resultar contraria al interés público o perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas, o cuando se trate de contratos declarados secretos o reservados o cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado.
La adjudicación definitiva de los contratos cuya cuantía sea superior a las cantidades indicadas en el artículo 122.3 se publicará en el perfil de contratante del órgano de contratación.
Cuando la cuantía del contrato sea igual o superior a 100.000 euros o, en el caso de contratos de gestión de servicios públicos, cuando el presupuesto de gastos de primer establecimiento sea igual o superior a dicho importe o su plazo de duración exceda de cinco años, la adjudicación definitiva deberá publicarse, además, en el Boletín Oficial del Estado o en los respectivos Diarios o Boletines Oficiales de las Comunidades Autónomas o de las Provincias, un anuncio en el que se dé cuenta de dicha adjudicación, en un plazo no superior a cuarenta y ocho días a contar desde la fecha de adjudicación del contrato.
Cuando se trate de contratos sujetos a regulación armonizada el anuncio deberá enviarse, en el plazo señalado en el párrafo anterior, al Diario Oficial de la Unión Europea y publicarse en el Boletín Oficial del Estado.
En el caso de contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II y de cuantía igual o superior a 211.000 euros, el órgano de contratación comunicará la adjudicación definitiva a la Comisión Europea, indicando si estima procedente su publicación.
8.7. La perfección y la formalización de los contratos
Los contratos de las Administraciones Públicas se perfeccionan mediante su adjudicación definitiva, pero, como hemos visto, en la contratación administrativa rige el principio de la formalización, por lo que, no se podrá contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga carácter de emergencia. Por ello, los contratos deberán formalizarse en documento administrativo dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente al de la notificación de la adjudicación definitiva, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier registro público. No obstante, el contratista podrá solicitar que el contrato se eleve a escritura pública, corriendo de su cargo los correspondientes gastos.
Cuando por causas imputables al contratista no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo indicado, la Administración podrá acordar la resolución del mismo, así como la incautación de la garantía provisional si se hubiese constituido. Si las causas de la no formalización fueren imputables a la Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar, con independencia de que pueda solicitar la resolución del contrato.
Por último indicar que no podrá iniciarse la ejecución del contrato sin su previa formalización, excepto en los casos de procedimiento de urgencia o de emergencia.
9. La ejecución del contrato
Los efectos de los contratos administrativos se regirán por la LCSP, sus disposiciones de desarrollo y por los pliegos de cláusulas administrativas generales y particulares. Dentro de este apartado debemos estudiar la obligación que tiene el contratista de cumplir el contrato conforme a sus cláusulas y dentro del plazo fijado; las responsabilidades que asume en su ejecución; el abono del precio; la modificación del contrato; y la revisión de precios.
9.1. La ejecución del contrato en la forma acordada y en su tiempo:
El contratista tiene la obligación de ejecutar el contrato en la forma acordada y dentro del plazo fijado. La LCSP al referirse a la ejecución defectuosa establece que las penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y su cuantía no podrá ser superior al 10 % del presupuesto del contrato. En cuanto a la penalidad por demora, que no precisará de intimación previa al contratista, la LCSP establece que el contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva. Por ello, cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,20 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato.
El órgano de contratación podrá acordar la inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de unas penalidades distintas a las enumeradas en el párrafo anterior cuando, atendiendo a las especiales características del contrato, se considere necesario para su correcta ejecución y así se justifique en el expediente.
Cada vez que las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5 % del precio del contrato, el órgano de contratación estará facultado para proceder a la resolución del mismo o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades.
Si la Administración optase por la resolución, conferirá audiencia del contratista y, cuando se formule oposición por parte de éste, será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva.
Si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y éste ofreciera cumplir sus compromisos dándole prórroga del tiempo que se le había señalado, se concederá por la Administración un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor.
9.1. La responsabilidad del contratista en la ejecución del contrato:
Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación.
Para su exigencia, los afectados podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción.
Dentro de este apartado no debemos olvidar uno de los principios informadores de la contratación administrativa, el de riesgo y ventura del contratista, o lo que es lo mismo: la ejecución del contrato correrá a su propio riesgo, sin perjuicio de lo establecido para los casos de fuerza mayor, siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, en cuyo caso, éste tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieren producido.
Los supuestos de fuerza mayor son los siguientes:
a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica.
b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.
c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.
9.3. El derecho del contratista al abono del precio convenido:
El contratista tendrá derecho al abono de la prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley y en el contrato, con arreglo al precio convenido.
El pago del precio podrá hacerse de manera total o parcial, mediante abonos a cuenta o, en el caso de contratos de tracto sucesivo, mediante pago en cada uno de los vencimientos que se hubiesen estipulado.
El contratista tendrá también derecho a percibir abonos a cuenta por el importe de las operaciones preparatorias de la ejecución del contrato y que estén comprendidas en el objeto del mismo, en las condiciones señaladas en los respectivos pliegos, debiéndose asegurar los referidos pagos mediante la prestación de garantía.
La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el art. 205.4 de la Ley, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, contra la morosidad en las operaciones comerciales.
Si la demora en el pago fuese superior a cuatro meses, el contratista podrá proceder, en su caso, a la suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la Administración, con un mes de antelación, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensión. Si la demora de la Administración fuese superior a ocho meses, el contratista tendrá derecho, asimismo, a resolver el contrato y al resarcimiento de los perjuicios que como consecuencia de ello se le originen.
Sin perjuicio de lo establecido en las normas tributarias y de la Seguridad Social, los abonos a cuenta que procedan por la ejecución del contrato, solo podrán ser embargados en los siguientes supuestos:
a. Para el pago de los salarios devengados por el personal del contratista en la ejecución del contrato y de las cuotas sociales derivadas de los mismos.
b. Para el pago de las obligaciones contraídas por el contratista con los subcontratistas y suministradores referidas a la ejecución del contrato.
Los contratistas que tengan derecho de cobro frente a la Administración, podrán ceder el mismo conforme a Derecho. Para que la cesión del derecho de cobro sea efectiva frente a la Administración, será requisito imprescindible la notificación fehaciente a la misma del acuerdo de cesión. Por ello, una vez que la Administración tenga conocimiento del acuerdo de cesión, el mandamiento de pago habrá de ser expedido a favor del cesionario. Antes de que la cesión se ponga en conocimiento de la Administración, los mandamientos de pago a nombre del contratista o del cedente surtirán efectos liberatorios.
9.4. La modificación del contrato:
Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones en el mismo por razones de interés público y para atender a causas imprevistas, justificando debidamente su necesidad en el expediente, más concretamente en los pliegos. Estas modificaciones no podrán afectar a las condiciones esenciales del contrato.
Es decir, solo la concurrencia de razones de interés público y la existencia de causas imprevistas pueden justificar la modificación de un contrato, modificación que deberá estar prevista en los pliegos. Ahora bien, no tendrán la consideración de modificaciones del contrato las ampliaciones de su objeto que no puedan integrarse en el proyecto inicial mediante una corrección del mismo o que consistan en la realización de una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente o dirigida a satisfacer finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del contrato, que deberán ser contratadas de forma separada, pudiendo aplicarse, en su caso, el régimen previsto para la contratación de prestaciones complementarias.
Las modificaciones del contrato deberán formalizarse, como si se tratase de un nuevo contrato.
9.5. La revisión de precios
La revisión de precios tiene por finalidad evitar que el principio del equilibrio económico del contrato pueda quebrar, así se garantiza al contratista la percepción del precio del contrato, de forma que no se vea perjudicado por el alza de los materiales o de los precios del mercado. De esta forma incluyendo una cláusula de revisión en los pliegos de cláusulas particulares se garantiza la actualización de cualquier variación originada por los procesos inflacionistas.
La revisión de precios de los contratos tendrá lugar, salvo que la improcedencia de la revisión se hubiese previsto expresamente en los pliegos o pactado en el contrato, cuando éste se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 % de su importe y hubiese transcurrido un año desde su adjudicación. En consecuencia, el primer 20 % ejecutado y el primer año de ejecución quedarán excluidos de la revisión. No obstante, en los contratos de gestión de servicios públicos, la revisión de precios podrá tener lugar una vez transcurrido el primer año de ejecución del contrato, sin que sea necesario haber ejecutado el 20 % de la prestación.
La revisión de precios no tendrá lugar en los contratos cuyo pago se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción a compra, ni en los contratos menores.
La revisión de precios se llevará a cabo mediante la aplicación de índices oficiales o de la fórmula aprobada por el Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, para cada tipo de contratos.
Las fórmulas que se establezcan reflejarán la ponderación en el precio del contrato de los materiales básicos y de la energía incorporados al proceso de generación de las prestaciones objeto del mismo. No se incluirán en ellas el coste de la mano de obra, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial.
10. Prerrogativas de la Administración en materia de contratos
La Administración por las razones del interés público que le corresponde velar, goza de tantos privilegios a la hora de que se ejecute el contrato que el principio esencial consagrado en la contratación privada de igualdad entre las partes o bilateralidad, en el ámbito de la contratación pública, se transforma en un principio puramente retórico. Con sólo enumerar las prerrogativas contenidas en el artículo 117 del TRRL, que como hemos observado se mantiene vigente por la LCSP, podemos tener una visión de conjunto sobre las diferentes posturas en la contratación administrativa.
Así, a la Administración frente al contratista le corresponde la potestad de interpretar unilateralmente los contratos administrativos, resolviendo las dudas que pudiera ofrecer su cumplimiento, la de poder modificarlos por razones de interés público y la de acordar su resolución determinando los efectos de la misma. Los acuerdos que se adopten por la Administración en las anteriores materias pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos, siendo necesario conceder audiencia previa al contratista, debiendo ser adoptados previo informe del servicio jurídico correspondiente, y en caso de oposición del contratista, previo dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva.
Otro privilegio, es la potestad de poder modificar los contratos, como hemos visto, siempre que existan razones de interés público. Es lo que se ha venido en denominar el «ius variandi» de la Administración, que no sólo es un privilegio, sino una manifiesta excepción a uno de los principios esenciales de cualquier relación contractual, nos estamos refiriendo al principio de inalterabilidad de los contratos por la sola voluntad de una de las partes. A la modificación de los contratos nos hemos referido en pregunta aparte.
Por último, el poder que tiene la Administración para dirigir y controlar al contratista, o, incluso resolver o anular los contratos de forma directa, es decir, por sí misma, sin tener que acudir al juez, cuando se produzcan los supuestos establecidos en la Ley, son otras de las facultades con que cuenta la Administración en materia de contratos.
11. La extinción del contrato
Los contratos se extinguirán por cumplimiento o por resolución. También se pueden extinguir por invalidez cuando concurra alguno de los supuestos establecidos en la LCSP.
11.1. Extinción normal: su cumplimiento y devolución de la garantía definitiva:
Cuando el contrato se haya ejecutado a satisfacción, será necesario un acto formal, y precisamente este acto de recepción positiva servirá como fecha inicial para contabilizar el plazo de garantía. Así, el contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación y su constatación se realizará por la Administración a través de un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente a la entrega o realización del objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de sus características.
Así pues, ejecutado el contrato satisfactoriamente y recepcionado por la Administración comienza a contar el plazo para la devolución de la garantía definitiva, siendo el «dies a quo» el de la fecha de la recepción del contrato, siendo devuelta aquella una vez se haya producido el vencimiento del plazo de garantía. También será devuelta cuando se declare la resolución del contrato sin culpa del contratista.
Así pues, aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía, si no resultaren responsabilidades se devolverá la garantía constituida o se cancelará el aval o seguro de caución.
Se debe tener en cuenta que se exceptúan del plazo de garantía aquellos contratos en que por su naturaleza o características no resulte necesario, lo que deberá justificarse debidamente en el expediente de contratación, consignándolo expresamente en el pliego.
El acuerdo de devolución deberá adoptarse y notificarse al interesado en el plazo de dos meses desde la finalización del plazo de garantía. Transcurrido el mismo, la Administración deberá abonar al contratista la cantidad adeudada incrementada con el interés legal del dinero correspondiente al período transcurrido desde el vencimiento del citado plazo hasta la fecha de la devolución de la garantía, si ésta no se hubiera hecho efectiva por causa imputable a la Administración.
En el supuesto de recepción parcial sólo podrá el contratista solicitar la devolución o cancelación de la parte proporcional de la garantía cuando así se autorice expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
En los casos de cesión de contratos no se procederá a la devolución o cancelación de la garantía prestada por el cedente hasta que se halle formalmente constituida la del cesionario.
Transcurrido un año desde la fecha de terminación del contrato, sin que la recepción formal y la liquidación hubiesen tenido lugar por causas no imputables al contratista, se procederá, sin más demora, a la devolución o cancelación de las garantías una vez depuradas las responsabilidades. Cuando el importe del contrato sea inferior a 1.000.000 euros, si se trata de contratos de obras, o a 100.000 euros, en el caso de otros contratos, el plazo se reducirá a seis meses.
11.2. La invalidez del contrato:
Al igual que sucede con la invalidez de los actos administrativos en donde se distinguen dos tipos de invalidez (la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad), en el campo de la contratación administrativa también se producen los mismos niveles de invalidez.
Serán causas de nulidad de derecho administrativo las siguientes:
a. Las indicadas en el art. 62.1 de la Ley 30/1992.
b. La falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario, o el estar éste incurso en alguna de las prohibiciones para contratar.
c. La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la Ley 47/2003, General Presupuestaria, o en las normas presupuestarias de las restantes Administraciones Públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia.
Serán causas de anulabilidad de derecho administrativo: las demás infracciones del ordenamiento jurídico y, en especial, las de las reglas contenidas en la presente Ley, de conformidad con el art. 63 de la Ley 30/1992.
11.3. La resolución del contrato:
Finalmente, el contrato se podrá extinguir por resolución, que es un auténtico poder en manos de la Administración, siendo necesario los informes preceptivos y no vinculantes del Servicio Jurídico correspondiente y del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, cuando exista oposición por parte del contratista.
Los supuestos que la Ley enumera como causas de resolución son los siguientes:
a. La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, sin perjuicio de lo previsto en el art. 202.3.
b. La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento.
c. El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista.
d. La no formalización del contrato en plazo.
e. La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista, y el incumplimiento del plazo señalado en la letra d del apartado 2 del art. 96.
f. La demora en el pago por parte de la Administración por plazo superior al establecido en el apartado 6 del art. 200, o el inferior que se hubiese fijado al amparo de su apartado 8.
g. El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato.
h. Las establecidas expresamente en el contrato.
i. Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en esta Ley.
La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca.
La declaración de insolvencia en cualquier procedimiento y, en caso de concurso, la apertura de la fase de liquidación, darán siempre lugar a la resolución del contrato. En los restantes casos, la resolución podrá instarse por aquella parte a la que no le sea imputable la circunstancia que diere lugar a la misma, sin perjuicio de lo establecido cuando el incumplimiento sea atribuible a la Administración y en los supuestos de modificaciones que excedan el 20 % del precio inicial del contrato, la Administración también pueda instar la resolución.
Cuando la causa de resolución sea la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual la Administración podrá acordar la continuación del contrato con sus herederos o sucesores.
La resolución por mutuo acuerdo sólo podrá tener lugar cuando no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista, y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato.
En caso de declaración de concurso y mientras no se haya producido la apertura de la fase de liquidación, la Administración potestativamente continuará el contrato si el contratista prestare las garantías suficientes a juicio de aquélla para su ejecución.
En el supuesto de demora si las penalidades a que diere lugar la demora en el cumplimiento del plazo alcanzasen un múltiplo del 5 % del importe del contrato, se estará a lo dispuesto en el art. 196.4 de la Ley.
El incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por parte de la Administración originará la resolución de aquél sólo en los casos previstos en esta Ley.
12. Revisión de los contratos:
En cuanto a la revisión de los contratos, al igual que sucedía con la revisión de los actos administrativos, la LCSP distingue los supuestos de revisión de oficio y los de impugnación a instancia de terceros.
12.1. La revisión de oficio de los contratos:
En cuanto a la revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación provisional o definitiva de los contratos de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada, la LCSP se remite a la Ley de Procedimiento Administrativo Común, por lo que tanto la revisión de oficio para declarar la nulidad del contrato, como el procedimiento de lesividad seguirán las mismas determinaciones de la citada Ley. En lo relativo a la competencia para declararla, la LCSP determina que salvo previsión expresa en contrario, la competencia para declarar la nulidad o la lesividad se entenderá delegada conjuntamente con la competencia para contratar. No obstante, la facultad de acordar una indemnización por perjuicios en caso de nulidad no será susceptible de delegación, debiendo resolver sobre la misma, en todo caso, el órgano delegante; a estos efectos, si se estimase pertinente reconocer una indemnización, se elevará el expediente al órgano delegante, el cual, sin necesidad de avocación previa y expresa, resolverá lo procedente sobre la declaración de nulidad conforme a lo previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo Común. En el supuesto de contratos subvencionados, la competencia corresponderá al titular del departamento, órgano, ente u organismo que hubiese otorgado la subvención, o al que esté adscrita la entidad que la hubiese concedido, cuando ésta no tenga el carácter de Administración Pública.
En el caso de las entidades locales la potestad de revisión corresponderá al órgano que tenga conferida la atribución, ya sea el Pleno, o, en su caso, el Presidente de la Corporación, siempre con relación a las entidades locales de régimen ordinario. En lo que respecta a la declaración de lesividad ésta le compete al Pleno, si bien la iniciativa para proponerla le corresponderá al Alcalde en materia de su competencia. Si se trata de entidades locales que se rijan por el Título X de la LBRL la competencia corresponderá a la Junta de Gobierno.
En lo concerniente a los efectos de la declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación provisional o definitiva, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido. La nulidad de los actos que no sean preparatorios sólo afectará a éstos y sus consecuencias.
Sin embargo, si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de los efectos de aquél y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio.
Por último, la invalidez de los contratos por causas reconocidas en el derecho civil, en cuanto resulten de aplicación a los contratos que no sean administrativos, se sujetará a los requisitos y plazos de ejercicio de las acciones establecidos en el ordenamiento civil, pero el procedimiento para hacerlas valer se someterá a lo previsto en los artículos anteriores para los actos y contratos administrativos anulables.
12.2. La impugnación de los contratos:
Además de los recursos previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo Común, que pueden ser utilizados frente a las decisiones que adopten los órganos de contratación, en función de que los actos del órgano ponga o no fin a la vía administrativa, es decir, potestativo de reposición o alzada respectivamente, la LCSP introduce un recurso especial en materia de contratación. Este recurso especial es consecuencia de la transposición a nuestro derecho de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Ahora bien, este recurso especial no es extensible a cualquier clase de contrato ni a cualquier clase de acto relacionado con la contratación, ya que la LCSP lo reserva tan solo para los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados, contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de cuantía igual o superior a 211.000 euros, o contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años. En cuanto a su objeto, la LCSP los reserva tan solo para impugnar los siguientes actos: los acuerdos de adjudicación provisional, los pliegos reguladores de la licitación y los que establezcan las características de la prestación, y los actos de trámite adoptados en el procedimiento antecedente, siempre que éstos últimos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.
El citado recurso deberá plantearse con anterioridad a la interposición del recurso contencioso administrativo, sin que proceda la interposición de recursos administrativos ordinarios contra los mismos. No se dará este recurso en relación con los actos dictados en procedimientos de adjudicación que se sigan por el trámite de emergencia.
Sin perjuicio de lo que, para el ámbito de las Comunidades Autónomas, establezcan sus normas respectivas que, en todo caso, deberán atribuir esta competencia a un órgano cuyas resoluciones agoten la vía administrativa, para los entes locales no existe previsión alguna. En la esfera estatal serán competentes para resolver el recurso especial el órgano de contratación, cuando se trate de contratos de una Administración Pública, o el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela, si ésta no tiene el carácter de Administración Pública. En este último caso, cuando la entidad contratante esté vinculada con más de una Administración, será competente el órgano correspondiente de la que ostente el control o participación mayoritaria.
El plazo para interponer el recurso especial en materia de contratación será de diez días hábiles, contados a partir del siguiente a aquél en que se notifique o publique el acto impugnado. En el caso de que el acto recurrido sea el de adjudicación provisional del contrato, el plazo se contará desde el día siguiente a aquél en que se publique el mismo en un diario oficial o en el perfil de contratante del órgano de contratación.
La presentación del escrito de interposición deberá hacerse en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para la resolución del recurso. La subsanación de los defectos de este escrito deberá efectuarse, en su caso, en el plazo de tres días hábiles.
En el caso de que el procedimiento de adjudicación del contrato se tramite por la vía de urgencia prevista en el artículo 96, el plazo para la interposición del recurso será de siete días hábiles y el de subsanación, de dos días hábiles.
Si el acto recurrido es el de adjudicación provisional, quedará en suspenso la tramitación del expediente de contratación hasta que se resuelva expresamente el recurso, sin que pueda, por tanto, procederse a la adjudicación definitiva y formalización del contrato. No obstante, si el recurso se hubiese interpuesto contra el acto de adjudicación provisional de un acuerdo marco del que puedan ser parte un número no limitado de empresarios, el órgano competente para resolverlo podrá levantar la suspensión una vez transcurridos cinco días hábiles desde su interposición.
Interpuesto el recurso, se dará traslado del mismo a los restantes interesados, concediéndoles un plazo de cinco días hábiles para formular alegaciones, y se reclamará el expediente, en su caso, a la entidad, órgano o servicio que lo hubiese tramitado, que deberá remitirlo dentro de los dos días hábiles siguientes acompañado del correspondiente informe. Los licitadores tendrán, en todo caso, la condición de interesados en el procedimiento de recurso.
Transcurridos veinte días hábiles contados desde el siguiente a la interposición del recurso sin que se haya notificado su resolución, el interesado podrá considerarlo desestimado a los efectos de interponer recurso contencioso-administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver expresamente y del mantenimiento, hasta que ello se produzca, de la suspensión, en su caso.
La resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas o declarará su inadmisión, decidiendo motivadamente y de forma congruente cuantas cuestiones se hubiesen planteado.
Si la resolución del recurso acordase la adjudicación del contrato a otro licitador, se concederá a éste un plazo de diez días hábiles para que cumplimente lo previsto en el art. 135.4 de la LCSP, es decir, para que presente la documentación acreditativa de su aptitud para contratar.
Contra la resolución del recurso, como hemos visto, solo procederá la interposición de recurso contencioso-administrativo conforme a lo dispuesto en la Ley 29/1988, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
También la LCSP, introduce la posibilidad de que sean adoptadas medidas provisionales, las cuales deberán producirse dentro de los dos días hábiles siguientes, a la presentación del recurso o escrito en que se soliciten, entendiéndose denegada esta petición en el caso de no recaer resolución expresa sobre el particular en este plazo. La suspensión del procedimiento que pueda acordarse cautelarmente no afectará, en ningún caso, al plazo concedido para la presentación de ofertas o proposiciones por los interesados. En cualquier caso, y al igual que sucede en la Ley de Procedimiento Administrativo Común, las medidas provisionales que se soliciten y acuerden con anterioridad a la presentación del recurso especial en materia de contratación decaerán una vez transcurra el plazo establecido para su interposición sin que el interesado lo haya deducido.
Por último, y en otro orden de cosas es necesario subrayar que la LCSP incluye el denominado arbitraje cuando los adjudicadores sean entes, organismos y entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas, a fin de dar solución de las diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos que celebren.
12.3. La jurisdicción aplicable a los contratos
La jurisdicción competente en materia de contratos está conectada con el régimen de fuentes por las que se rija cada parte del contrato. Así, los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción, por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas. Los contratos.
Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado.
Así pues, en concordancia con lo anterior, el orden jurisdiccional contencioso-administrativo será el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos. Igualmente corresponderá a este orden jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados. Mientras que el orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados. Este orden jurisdiccional será igualmente competente para conocer de cuantas cuestiones litigiosas afecten a la preparación y adjudicación de los contratos privados que se celebren por los entes y entidades sometidos a esta Ley que no tengan el carácter de Administración Pública, siempre que estos contratos no estén sujetos a una regulación armonizada.
